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Xavier Zubiri Review, Volume 2, 1999, pp. 27-53

El positivismo jurídico y el positivismo de Xavier Zubiri

Antonio Salamanca Serrano

Profesor-Tutor de Derecho de la UNED[1]
London, England

Introducción

El objetivo del presente trabajo es poner en diálogo los pensamientos del positivismo jurídico y de Xavier Zubiri desde el común punto de partida del deseo de certeza y el atenimiento a los hechos en la tarea intelectual.

Los presupuestos en los que se asienta el positivismo jurídico siguen siendo influyentes, aun cuando sus límites también resultan más claros hoy día. El positivismo jurídico desde la afirmación de la separación entre el "ser" y el "deber ser" niega la posibilidad de metafísica, el acceso a los valores en el campo jurídico, la vinculación de la moral al Derecho, la vinculación de la justicia al Derecho. Éste lo entiende como conjunto formal de normas. Desde un asiento filosófico en el empirismo inglés y el formalismo kantiano mantiene la primacía de la Teoría del conocimiento en el acceso a la realidad, un escepticismo cognitivo y un relativismo axiológico.

Por lo que respecta a Zubiri, no existe un tratamiento del Derecho como tal en su obra, pero eso no significa que no existan implicaciones para el Derecho en la misma, sino todo lo contrario. La obra de Zubiri es una extensa y fecunda dedicación a replantearse los problemas últimos desde un análisis radical de la realidad. Sus planteamientos le convierten en el interlocutor ideal del positivismo jurídico. Afirmando el atenimiento a los hechos y su admiración por Comte, Zubiri habla de metafísica, de la moralidad de la realidad, de la posibilidad de acceso a lo real, de la conjunta actividad de la teoría del conocimiento y análisis de la realidad en la pretensión de verdad, de la superación del relativismo axiológico, de una teleología, de la superación de la falacia naturalista.

Para conseguir el objetivo propuesto en este estudio, los dos primeros apartados caracterizan al positivismo jurídico y al "re-pensamiento" zubiriano del conjunto de la filosofía. El tercero se centra en el alcance de lo que significa atenerse a los "hechos", campo común de ambos pensamientos. Sin embargo, pronto se apreciarán las radicales diferencias y el alcance de las mismas. Desde el apartado cuarto al sexto, el análisis se detiene en tres ámbitos que condicionan el mundo jurídico: la realidad del hombre, la Justicia y el Derecho según los entiende en el positivismo jurídico. En cada uno de estos momentos, el diálogo se entabla entre Zubiri por un lado, y por el otro las concepciones de cuatro de los representantes del positivismo jurídico como son Bentham, Austin, Kelsen O Hart.

1. El positivismo jurídico

La actitud negadora de todo objetivismo jurídico se ha venido manifestando en la historia desde el escepticismo griego. Pero será en el siglo XIX cuando se manifieste de forma más generalizada como hábito mental, como nueva forma intelectual más que como una escuela. Actitud inspirada en el empirismo inglés que a través de Hume marcó la obra de Kant. Con Augusto Comte se crea una nueva teoría de la ciencia, una nueva religiosidad e incluso se pone en marcha la pretensión reformadora de la sociedad. Una tarea que será acometida en un ambiente de auge de las ciencias de la naturaleza, con la exhaltación de lo empírico y de la causalidad física. Esta mentalidad resurgirá con pujanza en el siglo XX con el neopositivismo del Círculo de Viena (Schlick, Carnap, Neurath, Feigl, Kraft, Hahn) que influirá en la Escuela de Berlín y en autores polacos como Tarski, Lukasiewicz.[2]

Esta perspectiva positiva afectará al campo jurídico. Una construcción científica de lo jurídico será la tarea emprendida por A. Merkel con su Teoría general del Derecho. Merkel, por la abstracción de lo común en las distintas ramas del Derecho, pretende construir una parte general que contenga las afirmaciones básicas de lo jurídico así como los criterios inspiradores de todo ordenamiento. Otra orientación será la seguida por la Escuela de jurisprudencia analítica fundada por Austin en Inglaterra. Ella generalizará el método comparativo a todos los ordenamientos jurídicos de las sociedades más avanzadas con el objeto de construir la ciencia jurídica sobre la base de los conceptos jurídicos. Su análisis se centrará en el mandato, la responsabilidad, la norma, la sanción, el derecho subjetivo. Un paso más en la ambición de generalizar, en el espacio y en el tiempo, los principios generales del derecho encontrados en un análisis comparado pero en perspectiva histórica es la pretensión de la Escuela de derecho comparado de Bachofen o Maine, así como la Etnografía jurídica de Post. También junto a la historia se pondrá el acento en la sociedad, será la Sociología jurídica con Erlich, creada en la primera década del siglo XX, la que mantendrá que el derecho no procede del Estado ni de los Tribunales sino de la sociedad; que es la sociedad quien crea las instituciones antes que las normas, las cuales nacen precisamente para dar regulación a aquellas.[3]

La expresión "positivismo jurídico" aparece a finales del siglo XIX. Comienza a prevalecer el significado de "positum", es decir, de ocuparse del Derecho establecido por una autoridad soberana; el Derecho visto en su condición formal creado por una autoridad. Este planteamiento parece distante del positivismo filosófico que necesita el dato histórico, aunque para una función abstracta y generalizadora. En cambio, el positivismo jurídico prescinde muchas veces de la historia y envuelto en un formalismo se muestra con carácter ahistórico. De esta manera, pretenderá elaborar un sistema racional semejante al de las ciencias de la naturaleza, una teoría formal de las normas en la línea de Kelsen y Hart en el siglo XX.[4]

Al buscar una caracterización del positivismo jurídico nos topamos con el hecho de la diversidad y pluralidad de sus manifestaciones. Más que una escuela en sentido estricto, es un punto de llegada en el rechazo a la metafísica; el rechazo al papel de los valores en el mundo jurídico; la afirmación del origen estatal o social del Derecho; la afirmación de la separación entre el "ser" y el "deber ser" gracias a Hume; la pretensión de hacer del Derecho una ciencia (pero la ciencia de los defensores del positivismo jurídico es ciencia de las normas establecidas por el legislador, o en todo caso, sistemas de conceptos abstraidos de datos arbitrarios antes que necesarios); la relegación de la filosofía a la tarea de la filosofía de la ciencia; la concepción del Derecho positivo como un medio eficaz para asegurar el orden social, puesto que el derecho natural o racional lleva a la disolución del orden jurídico y a la anarquía.[5]

2. El positivismo de Xavier Zubiri

Zubiri es un buscador de la verdad[6] que se aleja de aquellos que entienden la filosofía como un mercado de opiniones o combinación ecléctica de las mismas y que no llevan a ninguna parte o al escepticismo a los más lúcidos.[7] La filosofía, sin embargo, es un proceso perenne, histórico y colectivo de permanente radicalización en busca de resultados verdaderos. Ésta es la auténtica philosophia perennis.[8] Filosofía que como "filosofía primera" reflexiona sobre el punto de partida y se enfrenta con la universalidad que siempre se encuentra social e históricamente situada.[9] En su búsqueda intelectiva, Zubiri evoluciona desde la escolástica a la fenomenología de Husserl buscando el marco conceptual para poder elaborar una filosofia perennis superadora del realismo ingenuo y del realismo crítico. Zubiri aspira a una filosofía radical que proporcione una orientación de la praxis humana en el mundo, fundamentadora de todos los saberes y todas las ciencias.[10] Se plantea superar las reductivas interpretaciones del hombre y en su intento pasa por tres momentos (después de la escolástica): fenomenológico, ontolológico y metafísico. La "inspiración común" de las dos primeras etapas es presentada por Zubiri como una meditación y prolongación, respectivamente, de las filosofías de Husserl y de Heidegger, no sin reservas y matices de importancia en ambos casos. La tercera y definitiva etapa es presentada a partir del núcleo de su filosofía original, enlazada sistemáticamente con las "reservas expresadas" en las etapas anteriores. [11] En ella tiene lugar el despliegue sistemático de la madurez de Zubiri como filósofo. Ésta se inicia, según testimonio expreso de Zubiri, en 1944 y dura hasta su muerte. La inspiración básica puede formularse de modo sencillo diciendo que las cosas no son originariamente ni objetividad ni entidades, son algo mucho más modesto y también más rico: son realidad.[12]

El hilo conductor de su actividad intelectual es la pregunta: ¿qué son las cosas?, es decir, la investigación de realidad. Un esfuerzo intelectual que se centrará en superar por una parte la supeditación del sujeto al objeto como hace Aristóteles, o el objeto al sujeto como hace Kant o Fichte. La superación la encuentra en la reflexión del sentir, en un sensismo "hiper-realista", como manifestación de la realidad. La realidad es entonces distinta dentro del sentir que allende el sentir. Ésta última es la "realidad verdadera". En el sentir hay verdad real pero no está la realidad verdadera de las cosas, sino que la realidad de éstas se hace presente de un modo "sui generis". Los sentidos son antes que nada impresión. Supera Zubiri, de esta forma, la dicotomía entre el realismo y el idealismo. Esta impresión nos hace patente la realidad, pero de momento. Las cosas no son forzosamente reales. Sin la impresión no habría ni cosa ni fantasma, sólo con ella no sabemos si lo que hay es cosa o fantasma. Sólo es lo uno o lo otro en nuestro sentir, y por tanto, la cosa lo es sólo de momento. Y así, en la realidad de la verdad, que es el sentir, tenemos la realidad de la verdad pero no la realidad verdadera. El paso a la realidad verdadera se hace desde y en el sentir. Es posible, pues, penetrar en el ser de las cosas, una ontología que ha de partir necesariamente de la búsqueda de lo real y verdadero de estos infalibles y elementales sentires para, ateniéndose a su infalible verdad, tener la realidad verdadera de las cosas. Zubiri se mueve en una filosofía que no es de la subjetividad, ni de la conciencia intencional, ni del ser, ni de la existencia como modo de ser del hombre, ni de totalidad clausurada, cósmica o lógica, ni de la alteridad humana únicamente. Es una filosofía que es de la realidad actualizada en acto, de la alteridad irreductible e insuperable de la formalidad de realidad, de la alteridad toda: cósica y humana, de la realidad aprehendida en la acción primigenia de realidad. Es una filosofía que pretende ser primera y de la práxis de la acción radical humana.[13] A esta altura, ni idealismo ni conciencismo resultan suficientes. El adversario se va a denominar inteligencia concipiente, término forjado en clara contraposición semántica a inteligencia sentiente; esa desviación cristaliza, según la repetida y precisa expresión zubiriana, en una "logificación de la inteligencia" y una consecuente "entificación de la realidad". Realmente, con Zubiri se opera una destrucción de la historia de la ontología más radical que la de Heidegger y desde supuestos distintos.[14]

3. Diálogo sobre los hechos

Para el positivismo jurídico el Derecho debe atenerse a los hechos. Los hechos son la materia para una ciencia jurídica. Hechos como datos desprovistos de carácter axiológico. El normativismo en Kelsen va más allá. Si el Derecho quiere ser ciencia, los hechos de los que ha de ocuparse no son hechos de la naturaleza sino el hecho de la norma. La pureza de la teoría del Derecho viene precisamente por esta total independencia de la naturaleza. Sin embargo, "hecho",[15] en el análisis de Zubiri, no es hecho científico. El hecho científico es un hecho racional que va más allá de lo dado en la aprehensión. Por ello, en el campo científico no hay hechos puros; los llamados hechos científicos son construcciones racionales. Porque sólo hay hechos a nivel de aprehensión primordial y de logos, nunca de razón. En esta línea A. González[16] afirma que es analíticamente correcto, y no una caída en la teoría antropológica, el que Zubiri comience su estudio de la acción de aprehensión haciendo un análisis del sentir. Hecho, para Zubiri, es todo lo que desde sí mismo se actualiza en la intelección y que por su misma índole es observable por cualquiera.[17] Para Zubiri son hechos los actos,[18] la formalización,[19] la impresión de realidad,[20] la actualidad,[21] y la conexión de las cosas reales.[22] Por otro lado no es un hecho: la conceptuación en facultades y potencias,[23] la tesis de Berkeley ni la comunicación de sustancias.[24] La acción de realidad como actualización de lo real en la unidad de sus tres momentos o actos es un hecho desde donde surge la filosofía como filosofía primera, como filosofía de la praxis de la acción de realidad; no como filosofía del sujeto ni como una teoría antropológica. De este modo, la filosofía no queda fundamentada en teorías antropológicas sino en la aprehensión de realidad.[25] El hecho es el estar dándome cuenta de algo que me está presente.[26] En la intelección, concretamente, me está presente algo de lo que yo estoy dándome cuenta. Es una captación de lo presente, una captación en la que me estoy dando cuenta de lo que está captado.[27] Para Zubiri, el hecho no es creación mía sino que es aprehensión primordial de algo de realidad que se me impone. Importancia del 'hecho' que es necesario destacar frente al dualismo clásico.[28] Evidentemente, el hombre no puede tener experiencia directa más que de un tipo de aprehensión, la humana. De todas las otras posibles aprehensiones, como son los animales, el hombre tiene noticias inferidas. En superación del idealismo transcendental de la filosofía moderna, la aportación de Zubiri es mostrar 'el hecho' de cómo lo real se manifiesta como no totalmente funcionalizado por esa aprehensión, sino que se afirma en y desde sí mismo como siendo 'de suyo'. De aquí la insistencia de Zubiri en contraponer frecuentemente análisis de hechos a los 'razonamientos conceptuales',[29] a la 'metafísica',[30] a la 'discusión dialéctica de conceptos',[31] a las 'conceptuaciones teóricas metafísicas o científicas',[32] a la 'teoría',[33] a las 'construcciones teóricas',[34] y a las 'elaboraciones conceptuales'.[35] La filosofía de Zubiri tiene un carácter positivista que pretende ser radical,[36] porque el positivismo lógico como corriente epistemológica no ha hecho un análisis suficientemente radical de la intelección. Ha pasado por alto el análisis de la formalidad de la realidad fijándose únicamente en contenidos aprehendidos. Al mismo tiempo, no ha diferenciado entre logos y conocimiento racional pensando que el conocimiento es un conjunto de proposiciones lógicamente determinado.[37] Zubiri recoge y completa lo que piensa Comte sobre 'lo positivo' como lo constatable.[38] Son los hechos actualizados en la aprehensión primordial los que son término de 'análisis', son los hechos los que nos mantienen fuera del ámbito de la teoría y dentro de la aprehensión. Los hechos tienen un carácter de positividad, son lo que él llama un positum.

El positum es un carácter de lo real en la intelección sea cualquiera su forma de actualización.[39] Positum es estar 'sólo actualizado' en su presentarse. Es el carácter de positividad. El positum tiene tres momentos: el estar presente, el estar sólo presente, el estar sólo presente en y por su presentarse mismo.[40] "Por el primer momento, el positum es algo aprehendido. Por su segundo momento, el positum se opone, si se me permite la expresión, a lo que puede ser interpretación, elaboración intelectual, por ejemplo a lo teórico, a lo especulativo, etc. Por su tercer momento, el positum es un simple observable en la intelección".[41] Esto no es ir tras lo presente a una cosa que se manifiesta en lo presente, sino tomar lo presente en y por sí mismo en su mero presentarse. Si el positum no es jectum, donde el estar presente es como el estar yacente, tampoco es sin más un hecho. "Es la actualización de algo en su estar presente, en su carácter sólo presente, y en estarlo así en su presentarse mismo. No es un carácter de la realidad aprehendida ni como jectum, ni como hecho, ni como hecho científico".[42] El hecho es sólo un tipo de realidad 'puesta'; el hecho científico es a su vez sólo un tipo de hecho. Para que un hecho sea hecho científico, lo observable por cualquiera tiene que estar en cierto modo fijado.[43]

Para que sea un 'hecho' el positum tiene que ser por propia índole aprehensible por cualquiera. No bastará que muchos lo hayan aprehendido porque algo puede ser aprehendido por muchos y por su misma índole no ser aprehensible por cualquiera, y algo puede ser aprehendido por una sola persona y puede tratarse de algo que por su índole puede ser aprehendido por cualquiera. De manera que cuando ocurre que el positum es accesible a cualquiera tenemos el hecho positivo: "no significa que haya varios que lo hayan observado. Aunque no haya habido más que uno que lo observara, este observable sería un hecho si lo observado tiene la índole de ser observable por cualquiera".[44] De modo que si no tiene dicha índole, lo observado es ciertamente algo real, es un positum, pero a pesar de ser real no es propiamente un hecho, como pueden ser algunos momentos de la intimidad personal.

La determinación del positum como hecho no es subjetivar al positum sino que es la apertura a cualquiera. No se constituye ni en la subjetividad ni ante la subjetividad, sino simplemente en la aprehensión. No son fenómenos en sentido kantiano porque la 'cosa en sí' kantiana no es la realidad 'allende la aprehensión' que puede ser alcanzada por la razón para Zubiri. En este sentido volvemos a recordar el carácter intramundano de la metafísica de Zubiri como simple consideración trascendental de los mismos contenidos que estudian las ciencias y no una construcción de realidades transcendentales a las mismas. La tarea es estudiar el mundo físico, no lo que está más allá del mundo físico, actualizado o no en la aprehensión.[45]

Que la determinación de qué cosas son aprehendidas por cualquiera sea tarea del logos no es obstáculo para que estas cosas estén, enteramente aprehendidas en la aprehensión primordial y no por el logos, lugar del "análisis". Éste es la intelección de unas cosas reales desde otras en el campo de la realidad y sin salirse de él. Por ello las afirmaciones en el ámbito del logos que sobre el hecho hace Zubiri están caracterizadas por la 'evidencia' que es la exigencia con la que las cosas reales requieren la afirmación en ellas de determinadas ideas, excluyendo otras.[46] Las afirmaciones del logos no son simples combinaciones de ideas, sino un movimiento intelectivo de realización que se mueve en una línea exigencial determinada por las cosas mismas actualizadas en aprehensión.[47] Pero la 'evidencia' del logos no es garantía frente al error. Sólo la 'verdad real' no admite error, y ésta es actualización de la cosa real en la aprehensión primordial de realidad. La verdad del logos es una verdad dual. Por eso existe el problema de la coincidencia entre la verdad real de la cosa y la intelección de la cosa desde otras cosas reales.[48] Pero en el logos la cuestión de la verdad se mueve dentro del mismo campo de la realidad, no se sale del campo de la aprehensión, es movimiento; no es marcha que se salga del campo de la aprehensión para decirnos lo que son las cosas allende el campo de realidad. El análisis no es algo ajeno a las conceptualizaciones ni garantía de verdades apodícticas.[49] Las verdades del logos en el análisis como las de la razón en las teorías están necesariamente sometidas al error. Ciertamente, el análisis de Zubiri respecto al hecho no pretende ser irrefutable sino movimiento en el campo de la realidad que en la marcha racional busca ser verificado.

4. Diálogo sobre el hombre

El hombre no es visto de manera unitaria en el positivismo jurídico. Cada autor matiza su entendimiento del mismo. Para Bentham, el hombre es individuo que en su suma constituyen la sociedad.[50] Sociedad que es posible porque esos individuos deben obediencia a una persona o asamblea de ellas.[51] El fin del hombre es la mayor felicidad.[52] La búsqueda de la mayor cantidad posible de felicidad es el principio que gobierna el mundo moral así como las leyes descritas por Newton gobiernan el mundo físico.[53] El individuo no tiene derechos naturales salvo algunos como la libertad, igualdad y propiedad en orden a conseguir la seguridad y, en consecuencia, la mayor felicidad. Los individuos pueden ejercer su libertad dentro de los límites de protección contra el asesinato, la pérdida de libertad o desposesión. Estos límites permiten la seguridad y, por ella, la maximización de la felicidad.[54] Felicidad que es entendida como placer y ausencia de dolor. Estos últimos brotan de cuatro fuentes: la física, la política, la moral y la religiosa.[55] En Kelsen, el hombre es el sujeto de deber kantiano. Su Teoría pura del derecho en cuanto tal se puede pensar que es una Teoría del conocimiento jurídico-científico.[56] Su visión de lo que es el hombre se apoya en la teoría del conocimiento kantiana, en la construcción del mundo objetivo por la aplicación de ciertas categorías a priori por la mente del sujeto. El hombre está escindido entre el mundo del "ser" y del "deber ser".[57] En definitiva, es posible encontrar entre los autores del positivismo jurídico la común creencia de que el hombre sólo es capaz de conocer lo dado, escapándosele toda metafísica;[58] la idea de que el hombre está incapacitado para obtener guía moral en la naturaleza, la creencia en la escisión permanente entre el ser y el deber ser.

La antropología del positivismo en general y del positivismo jurídico en particular ha sido vigorosamente cuestionada por la crítica. Se les ha puntualizado desde las posiciones más variadas que la actividad filosófica y la científica con respecto al derecho no son dos compartimientos estancos para que se pueda prescindir de la filosofía como un elemento perturbador;[59] que la materia que se recoge en la norma como contenido tiene antes una existencia o una validez social o moral, al recibir la impronta jurídica, no deja de ser moral porque el Derecho lo que realmente hace es convertir unas normas morales en jurídicas; que el derecho tiene un fin puesto que no es un mero ropaje de lo dado sino que formula y ordena en la dirección remota o próxima de la justicia como la felicidad del hombre.[60] Hombre, que como recuerda E. Bett, no es solipsismo sino que es la realidad pensante que crece en un proceso de comunicación con otros sujetos.[61] Un despliegue de realidad en el lenguaje como medio universal en el que se realiza la comprensión misma.[62] Hombre, que es más que sujeto de obediencia u objeto de cálculo de placeres. Hombre que es ansia de verdad. Verdad para cuya garantía de adquisición, como recuerda Gadamer, no basta el uso del método científico o la mera aplicación de las normas sino que hace falta una disciplina del preguntar, el saber moral como modelo para solucionar los problemas inherentes a la hermeneútica.[63]

Para Zubiri, el hombre es el animal de realidades. Es más que ser político, o ser racional, sujeto de conocimiento o calculador hedonista. Es la realidad humana. Es un animal abierto a la realidad mundanal en la que él vive como acción de realidad. Éste es el "hecho" central. A continuación esbozamos algunas de las dificultades que encontró el positivismo jurídico junto con la mayor parte de la filosofía en su acceso al hecho de la realidad humana. Dificultades que brotan de un análisis erróneo, en la mayoría de los casos, según Zubiri, por insuficiente radicalidad en el mismo. Será desde la superación de dichos errores como se pueda tener acceso al entendimiento de lo que sea el animal de realidades.

Para Zubiri:

1) Es un error afirmar que la crítica del conocimiento es el fundamento de toda filosofía. La tesis de la crítica del conocimiento como asiento del filosofar es la tesis que se ha generalizado en la filosofía moderna desde Descartes y Kant, donde el fundamento de la filosofía es la crítica, el discernimiento de lo que se puede saber.[64]

2) El realismo antiguo y el realismo crítico son errores. El primero porque afirma que lo percibido por los sentidos existe fuera del sujeto que percibe; es el antiguo realismo ingenuo que hoy la ciencia se ha encargado de desmentir. Y el segundo porque afirma que nuestras impresiones son subjetivas y quedan referidas a la realidad únicamente por un razonamiento causal, donde lo real sería la causa de ellas.[65] El realismo crítico es subjetivismo ingenuo.[66]

3) Es un error atender al inteligir y al sentir como dos facultades esencialmente distintas.[67] Este error ya viene desde la antigua filosofía griega, pasa por la Edad Media y perdura hoy. Zubiri llega a decir que estamos envueltos por una gran oleada sofista de discurso y propaganda.[68] Inteligir y sentir serían dos facultades contrapuestas y esencialmente distintas.[69] Sorprendentemente la filosofía no se ha hecho cuestión por lo que es formalmente inteligir y sentir. Se ha limitado a estudiar los diversos actos intelectivos y los diversos sentires. De modo que la oposición entre ellos es un injustificado presupuesto ya que no se dice en qué consiste cada uno previamente.[70] A lo sumo se afirma que los sentidos dan a la inteligencia las cosas reales sentidas para que la inteligencia las conceptúe y juzgue de ellas. Pero no se dice qué sea formalmente sentir, ni sobre todo, qué sea formalmente inteligir.[71]

4) Pero es que, además, la filosofía clásica ha confundido el sentir con el puro sentir. El conceptuar el sentir como 'sólo' sentir, como algo impresionante en formalidad de estimulidad ha sido un error.[72]

5) Es un error afirmar la dualidad de dos actos: el acto del sentir y el acto de inteligir. La filosofía que ha confundido el sentir con el puro sentir desde Parménides, Platón, y Aristóteles se ha movido en el dualismo de conceptuar la cosa como algo 'sentido' y a la vez como algo que 'es'. Por ello se ha mantenido la dualidad de dos actos: el acto de sentir y el acto de inteligir.[73] Y de esta dualidad se deriva otro error al afirmar que la inteligencia es sensible o concipiente. En el pensar de la filosofía clásica, como hemos dicho, hay dos actos en el proceso del conocimiento, el acto del sentir y el de inteligir. Por el primero los sentidos dan 'a' la inteligencia. Por el segundo, con esa información la inteligencia va 'a' inteligir. Esto significa que la inteligencia tiene como objeto adecuado y primario lo que los sentidos presentan 'a' ella, esto es, la inteligencia sensible.[74] Y si la inteligencia, en razón de su objeto es sensible, por razón de su acto será concipiente. Inteligencia concipiente es entonces aquella cuyo objeto primario es lo sensible dado por los sentidos 'a' la inteligencia que concibe y juzga lo dado a ella, identificando intelección y logos predicativo. Es lo que Zubiri llama logificación de la inteligencia.[75] Asignándole entonces a los conceptos la función primaria y radical resulta que la inteligencia hace conceptos.[76] Tenemos, de este modo, el intelectualismo como error propio de la inteligencia concipiente.

6) Es un error afirmar que sentir e inteligir son modos de conciencia. Del mismo modo que es un error afirmar la dualidad de dos actos: sentir e inteligir, también es falso mantener que sentir e inteligir son modos de conciencia.[77] Zubiri advierte que desde Descartes y culminando en la filosofía de Husserl hay un deslizamiento dentro del acto[78] de la intelección al afirmar que el sentir y el inteligir son distintas maneras de darse cuenta de las cosas.[79]

7) También es falso afirmar que la inteligencia sintetice el sentir. Su falsedad viene porque no responde a los hechos. Es falso que los sentidos constituyan una diversidad primaria sintetizada por la inteligencia.[80]

8) La intelección como comunicación de sustancias, posicionalidad, presencia intencional o desvelación, es nuevamente otro error. Una idea que desde la antigua filosofía se extiende hasta Kant; contempla la inteligencia como una tabula rasa en la que no hay nada escrito y lo escrito por las cosas sería la intelección. Siempre como filosofía del acto y la actuidad, de las cosas que produce una actuación sobre la inteligencia.[81] Por su parte la filosofía moderna se ha centrado en el acto mismo de intelección pensando que la intelección es formalmente conocimiento. Lo esencial de este acto para Kant sería posicionalidad, es decir, que lo inteligido, para serlo necesita estar propuesto a la inteligencia. O bien, puede ser presencia intencional en el caso de Husserl, o desvelación en el caso de Heidegger.[82]

9) Es un error escindir los tres momentos de la impresión. Si los errores detectados por Zubiri y que quedan aquí mencionados, tienen ya hondas repercusiones, no le queda a la zaga el haber escindido en la historia del pensamiento los tres momentos de la impresión: afección, alteridad y fuerza de imposición. La filosofía antigua y moderna se han centrado en la afección olvidándose casi totalmente de la alteridad y de la fuerza de imposición.[83] Además, también es un error afirmar que la aprehensión humana se agota en la intelección,[84] o afirmar que son tres acciones: intelección sentiente, sentimiento afectante y voluntad tendente.

10) Igualmente equivocado es mantener que la trascendentalidad es comunidad de ser o comunidad objetual. En la concepción greco-medieval como en la kantiana la trascendentalidad es un momento radical y formalmente conceptivo, es coincidencia en la comunidad de ser u objeto.[85] En este sentido es un error afirmar lo trascendental metafísico, como comunidad universal de lo concebido.[86] La separación en Platón de la Idea de las cosas sensibles perviven en Aristóteles, en quien el dualismo sentir e inteligir le lleva a un dualismo metafísico en su teoría de la sustancia. Lo 'meta-físico' pervive como lo 'ultra-físico'. En los medievales lo transfísico significa siempre allende lo físico. El mismo Kant se moverá en este dualismo. En él lo sensible y lo inteligido se unen en un solo objeto sensible-inteligible que es el fenómeno y lo que está allende el fenómeno es lo ultra-físico.[87]

11) Es un error pensar que las percepciones sensibles no puedan dar visión de la causalidad real. El problema de la causalidad es un problema del intelecto humano para Kant que acepta la crítica integral de Hume.[88] De modo que las percepciones a lo sumo lo que nos pueden dar es hábito o costumbre pero nunca causalidad.[89] Siguiendo estos planteamientos se llega a la conclusión de que "de lo que es no se puede obtener el deber". Afirmar lo contrario sería caer en la falacia naturalista.

Al hombre como animal de realidades,[90] Zubiri llega subsanando previamente los errores que se han ido acumulando a lo largo de la historia en la filosofía porque en las investigaciones filosóficas se da el progreso, el avance o retroceso hacia la verdad; progreso como continua radicalización.[91] La filosofía de Xavier Zubiri se caracteriza, precisamente, por ser una revisión crítica de muchos de los conceptos fundamentales de la filosofía antigua como moderna. Errores que condicionan el proceso reflexivo. En este sentido A. González[92] constata, en el ámbito de la filosofía social, las dificultades que las distintas teorías sociales tienen para pensar los vínculos mundiales, y observa que estas dificultades están unidas a ciertos conceptos filosóficos capitales. En Zubiri para entender el "hecho" de la acción de la realidad del animal de realidades conviene tener presente que:

1) El saber y la realidad[93] son, en su misma raíz, estrictamente congéneres. Es cierto que la investigación sobre la realidad necesita la conceptuación de qué es saber; pero la necesidad no es anterioridad. Porque de igual modo la investigación sobre lo que sea saber no se puede llevar a cabo sin una conceptuación de lo que sea realidad, es imposible la prioridad intrínseca del saber sobre la realidad ni de la realidad sobre el saber. Así, la presunta anterioridad crítica del saber sobre la realidad, sobre lo sabido, es un timorato titubeo en el arranque mismo del filosofar. El conocimiento es un modo de intelección, de manera que toda epistemología presupone una investigación de lo que formal y estructuralmente es la inteligencia.[94]

2) Por otro lado, frente al realismo ingenuo y al realismo crítico, Zubiri afirma el reísmo.[95] Así como el sujeto es imprescindible para conocer la realidad, del mismo modo es imprescindible la realidad. Y si la realidad no es actualizada sin el sujeto, éste tampoco crea la realidad. En lugar de subjetivismo o realismo lo propio sería hablar de 'reísmo'. Reísmo como formalidad del de suyo. Así, ser impresiones nuestras no significa no ser reales, sino ser realidad impresivamente presente.[96]

3) Hay que atender básicamente a los actos del sentir y del inteligir en tanto que actos.[97] Es al modo de sentir e inteligir y no a las facultades a lo que hay que atender básicamente.[98] En la atención a los actos nos encontramos con que el sentir y el inteligir constituyen en su intrínseca y formal unidad un solo y único acto de aprehensión. Sustantivar el 'darse cuenta' como conciencia, haciendo de la intelección un acto de conciencia presuponiendo que la conciencia es algo que ejecuta actos, es afirmar algo que no es un hecho, sino una ingente teoría.[99] Pues bien, ni la conciencia tiene sustantividad alguna que le permita ejecutar actos, ni la intelección es el darse cuenta. Lo primero porque lo que tenemos como hecho no es la conciencia o el 'darse cuenta', sino diversos actos conscientes. Lo segundo porque no es el 'darse cuenta' lo que constituye la intelección. La cosa no está presente porque me doy cuenta, sino que me doy cuenta porque está ya presente. La filosofía moderna dentro del acto de intelección ha prescindido sobre el estar presente y ha atendido tan sólo al darse cuenta. Darse cuenta, que no es por sí mismo un acto sino un momento del acto de intelección.[100] Hay por tanto que mantener la unidad intrínseca del inteligir y el sentir. Y esta unidad consiste en el estar. 'Estar' que es un carácter físico y no solamente intencional de la intelección. La intelección como acto es un físico estar. Y a esta unión del acto es a lo que se le llama aprehensión. Es un acto presentante y consciente. Estar es justo la esencia misma unitaria y física de la aprehensión. De modo que inteligir algo es aprehender intelectivamente este algo. Y la aprehensión no es una teoría sino un hecho. El hecho de que me estoy dando cuenta de algo que me está presente.[101]

4) El sentir tiene dos modos: el puro sentir y el sentir intelectivo. En el puro sentir se aprehende algo en formalidad de estimulidad, en el sentir intelectivo se aprehende algo en formalidad de realidad. Por ello es posible superar la confusión de la filosofía clásica que opuso inteligir y sentir. Así en la impresión de realidad en cuanto impresión hay sentir y en cuanto que es de realidad es inteligir. Son dos momentos del mismo acto, la impresión una y única de realidad. Es la superación radical y esencial del dualismo.[102]

5) Desde lo dicho arriba, se puede afirmar la Inteligencia sentiente frente a inteligencia sensible y concipiente. En la inteligencia sentiente los sentidos sienten lo sentido 'en' la inteligencia. Esto significa que lo sensible es inteligido como realidad. En la inteligencia sentiente la intelección no es intelección 'de' lo sensible sino que es intelección 'en' el sentir mismo.[103] Por otra parte, la inteligencia sentiente a diferencia de la concipiente entiende la conceptuación como una función intelectual inexorable pero no primaria. Conceptuar es un despliegue intelectivo de algo anterior, la impresión de realidad. Así, los conceptos deben ser primariamente adecuados a los modos de sentir intelectivamente lo real dado 'en' la inteligencia. Deben ser conceptos de inteligencia sentiente y no de inteligencia concipiente.[104]

6) La unidad de los sentires, pues, no es síntesis sino unidad primaria; es física unidad de ser aprehensores de realidad. Por ello lo que llamamos sentires son para Zubiri 'analizadores' de la aprehensión de realidad. La unidad de los sentidos está constituida por el mero hecho de ser sentires 'de realidad', por ser modos de aprehensión 'de' realidad. Así la inteligencia sentiente es la estructuración de la diversidad de sentires en la unidad intelectiva de la realidad.[105]

7) La esencia formal de la intelección sentiente es la mera actualidad. La intelección no es formalmente ni posición, ni intención, ni desvelación porque en cualesquiera de estas formas lo inteligido 'está presente' en la intelección. Posición, intención y desvelación son en todo caso maneras de estar presente. Este 'estar' no es término de un acto intelectivo sino que es un momento propio de la cosa misma; es ella la que está. Estar presente es formalmente un estar como mera actualidad[106] en la inteligencia sentiente.[107] Ahora cabe hablar de 'inteleccionismo' como propio de la inteligencia sentiente. La inteligencia sentiente posibilita el aprehender lo sentido como real.[108]

8) La estructura de la impresión tiene tres momentos.[109] Es más que la mera afección del sentiente, es alteridad y fuerza de imposición. No se puede romper en la impresión la unidad de los tres momentos: afección, momento de alteridad y momento de imposición. Hay unidad intrínseca de los momentos de la impresión. La importancia de la impresión es esencial y en ella atender a la unidad de los tres momentos: afección, alteridad y fuerza de imposición.[110]

9) Lo trascendental es apertura respectiva[111] de la realidad a la suidad mundanal. Hay una estructura trascendental[112] en toda cosa real aprehendida en impresión de realidad como 'ex-tensión' física de la formalidad de realidad desde cada cosa real. La formalidad de realidad es apertura respectiva y por esto reificante. La apertura respectiva tiene dos momentos uno es suificante y el otro es mundificante.[113]

10) Por otro lado lo trascendental tiene carácter físico. De manera que el carácter trancendental no es un concepto de máxima universalidad ideal sino que es un momento físico de las cosas reales en cuanto sentidas en impresión de realidad. Lo físico no es al modo del contenido sino que es lo físico de la formalidad.[114] En inteligencia sentiente el momento de realidad y su trascendentalidad son estricta y formalmente físicos. En este sentido de 'física del trans' y sólo en ese sentido, la trascendentalidad de la impresión de realidad es un carácter formalmente metafísico[115]; es lo metafísico, no como intelección de lo trascendente, sino como aprehensión sentiente de la física trascendentalidad de lo real.[116]

11) La formalidad del 'de suyo' impresivamente aprehendida en intelección sentiente, sentimiento afectante y voluntad tendente es más que la mera afección del sentiente. Porque no se puede romper en la impresión la unidad de los tres momentos: afección, momento de alteridad y momento de imposición.[117] Para Zubiri sólo la acción en la unidad de todos sus actos es un hecho, mientras que su disgregación en acciones distintas es una teoría.[118]^, [119] Si los actos que el análisis descubre en esa acción son llamados hechos[120] lo son en un sentido derivado puesto que los tres son momentos de la acción,[121] del hecho único de la acción de realidad. De este modo el hombre se convierte en el 'lugar geométrico de la realidad'.[122] Este es el punto de partida de toda filosofía primera que debe asentarse no en las estructuras últimas de la realidad sino en la realidad humana en su estrato más aprehensible que es la acción de realidad, un hecho total, integral (HD 128) anterior a toda antropología, metafísica o noología.[123]

12) La causalidad como funcionalidad de lo real se presenta en una percepción sensible. La filosofía moderna se encuentra en el callejón sin salida de la falacia naturalista. Parece que no se puede aspirar a encontrar el 'dato primario' de la ética que permitiese a la teoría ética una función semejante a la que en las teorías científicas cumplían los 'enunciados básicos', ser puntos terminales de verificación.[124] Una inadecuada concepción de las relaciones entre los juicios sobre lo que 'es' y los juicios sobre lo que 'debe ser' o sobre lo que yo deba resolverme a hacer, arroja a la filosofía moral contra los escollos insalvables de falacias.[125] Para Moore la falacia naturalista la cometen tanto las éticas naturalistas que identifican la bondad moral con otras cualidades naturales, como las éticas metafísicas que la identifican con propiedades no naturales pero del género diferente a las morales. También es frecuente entender por falacia naturalista aquella en que se incurre al pretender deducir conclusiones prácticas normativas o valorativas a partir de premisas que contienen sólo informacion acerca de hechos. Desde Hume parece totalmente falaz pretender deducir de premisas conectadas con 'es' conclusiones conectadas con 'debe'.[126] Pero el mismo Hume podría haber caído en la falacia de la ignoratio elenchi al mantener de forma provocativamente tajante su convicción de que el uso de la razón en la moral se reduce a secundar eficazmente el deseo; la razón no es ni debe ser más que sierva de las pasiones. Cualquier otro uso, más que falaz, es propia y literalmente disparatado.[127] Sin embargo, hay en Hume una forma distorsionada de concebir las relaciones entre la naturaleza y la moralidad, punto en el que confluye la misma filosofía moral kantiana. El propósito de Zubiri es recomponer la unidad rota en la modernidad entre el hombre y el mundo por planteamientos falaces. Como dice G. Cutiérrez,[128] el propósito zubiriano de recuperar esa unidad puede hacerle merecedor del término de antimoderno, en el sentido de la moda, pero resulta que 'lo actual' no está necesariamente relacionado con lo temporáneo y efímero sino con lo real. Y es que la causalidad se da en una percepción intelectiva, en una percepción en la que se percibe no solamente lo que es real sino que es real. Esto ocurre porque la causalidad es pura y simplemente la funcionalidad de lo real en tanto que real.[129] Es la forma del dinamismo procesal. Y conviene no confundir causalidad con causa. La causalidad jamás falta en una percepción sensible, pero jamás se da de una manera inmediata lo segundo.[130] En los planteamientos de causalidad en Hume y Kant, para el primero la causalidad jamás está dada sino la mera sucesión, de manera que todo intento de buscarla se mueve en el vacio. No queda más que el escepticismo. Para el segundo, la causalidad es tan solo nuestro modo de construir un objeto como término de juicios universales y necesarios. Causalidad es entonces algo producido por el entendimiento en el orden del conocer, es el idealismo trascendental. El planteamiento de ambos es falso porque reposa, según Zubiri, en dos ideas fundamentales: que el 'por qué' es causalidad, y que la causalidad no está dada en nuestras aprehensiónes sentientes. Ambas ideas son falsas[131] porque la funcionalidad de lo real campal esta dada en el sentir intelectivo. La 'sucesión' a la que apela Hume no es la sucesión de dos impresiones sino una impresión de realidad sucesiva. Por consiguiente la sucesión es ya un modo de funcionalidad. Por otro lado, en Hume, el sentir es mera aprehensión de cualidad pero esto es falso puesto que el sentir es 'también' aprehensión de realidad. Por ello no hay sentir 'e' inteligencia, sino tan solo inteligencia sentiente.[132] De modo que puede afirmarse que por percepción sensible podemos obtener, en funcionalidad de lo real, una realidad que es intrínsecamente debitoria. Si se negaba antes que el deber está en el ser, ahora se puede afirmar que la acción moral de realidad del animal de realidades es debitoria.

5. Diálogo sobre la Justicia

Para J. Bentham el Derecho tiene como única regla de lo justo y de lo injusto a la mayor felicidad para el mayor número de personas.[133] La justicia es un personaje imaginario inventado y cuyos dictámenes son los de la utilidad.[134] El criterio de justicia ya no pertenece al mundo del derecho natural o al mundo de los valores subjetivos sino a un cálculo de ventajas, placeres y satisfacciones que vienen a sustituir a la Ética. De este modo, cuantificando niveles de placer y dolor adquirimos criterios valorativos de felicidad o bienestar social.[135] En la propuesta del Derecho de Kelsen queda fuera la búsqueda por el fin puesto que es un elemento metajurídico. Para él, los intentos del positivismo no habían desterrado totalmente la vinculación del Derecho a la justicia creada por el iusnaturalismo. Para cortar totalemte el vínculo, la norma como imperativo debe ser substituida por la norma como juicio hipotético.[136] La preocupación del positivismo es el derecho "real", lejos de planteamientos del "derecho justo" o del conocimiento socio-psicológico de las causas que generan las normas.[137] Kelsen sitúa la Teoría del Derecho en el "deber ser," sin contenido, que surge de un mandato positivo, de la voluntad de la comunidad. En una, aparente, huida hacia adelante se establece la voluntad como algo inamovible, inquestinable, injuiciable, incontrovertiblemente aceptado[138] que conducirá al formalismo más riguroso.[139] Desplazándose el punto de interés desde el "contenido" del decir al "acto de decir."[140]

Respecto de lo que sea ilícito, el caso particular de la justicia de la nueva situación, creada por un proceso revolucionario, no dependerá de la valoración moral del contenido sino de la validez de la eficacia de la nueva norma básica en una nueva situación de hecho.[141] En Kelsen lo ilícito no lo es porque lo sea por sí mismo o porque lo establezca un mandato, es ilícito porque le es unida a través de un nexo puramente lógico una sanción, elemento fundamental de la juricidad, que constituye en "primarias" las normas que enuncian sanción y en "secundarias" a las normas que prescribe o prohibe a los sujetos un comportamiento.[142] Para Kelsen la existencia de una justicia absoluta es un "ideal irracional": determinar si algo es justo o injusto queda fuera del ámbito de la ciencia, pertenece al mundo de los valores, que es un mundo relativo. Sin embargo, parece que no se puede vivir o ser indiferente al mundo de esos valores relativos. Kelsen mismo a lo largo de su vida optó por un sistema de ellos, por un "relativo" orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Su justicia fue la de la libertad y la paz, la justicia de la democracia y la tolerancia.[143] Debido al relativismo de los valores, la pretensión de enjuiciar el Derecho respecto a la justicia es una ilusión en el positivismo jurídico. La naturaleza carece de voluntad para establecer normas. Ella está determinada únicamente por leyes causales.[144] Esto no quiere decir que exista total oposición, sino un relativismo en el juicio moral acerca del Derecho. La razón principal es la creencia en que no hay una única moral sino una pluralidad de sistemas morales, y muchas veces contradictorios entre sí. La Teoría Pura del Derecho niega la tesis que mantiene que el Derecho por su naturaleza es moral, no sólo porque implica una moral absoluta sino porque legitima el orden estatal acríticamente constituido en esa comunidad al presuponer que el orden constituido es de suyo derecho.[145]La separación entre la justicia y el Derecho es matizada en Hart. Aunque es positivista y mantiene que no exite unión entre moral y derecho, sin embargo, él reconoce que la razón última para preferir las tesis positivistas es en ella misma una razón moral. Otra manifestación de su moderación encontramos respecto a su consideración de la obediencia a la norma. Limita el valor de una ley que establezca una obligación absoluta de obediencia y afirma la existencia de un "mínimo contenido de derecho natural" que permita la existencia de la sociedad como comunidad humana e impida convertirla en un club de suicidas.[146]

Desde planteamientos zubirianos la justicia ni es un cálculo de ventajas y placeres como el bienestar social, ni es una idea irracional, ni es un mínimo de contenido moral para la supervivencia de la comunidad humana. En Zubiri podemos encontrar elementos para entender la justicia como un momento de la "acción de realidad" del animal de realidades. La realidad, en su formalidad, se actualiza en el sentimiento afectante como pulchrum. En el atemperamiento afectante queda actualizada como estética; en el 'yo-tú' comunicante queda actualizada como amor; y finalmente en la comunidad histórica queda actualizada como justicia. La justicia es de este modo la promoción de la acción de realidad en el 'nosotros histórico'. La justicia, por tanto, pertenece al ámbito del sentimiento afectante, es el dinamismo de la realidad en sentimiento afectante que desde la estética se actualiza como amor en el nosotros histórico.[147] La justicia es la promoción en la comunidad histórica de la belleza en el amor comunicante; es promoción del dinamismo de la verdad, del dinamismo de la libertad. Es promoción de la búsqueda desde la verdad real en la verdad como coincidencia hacia la verdad verdadera; es promoción desde la liberación en la 'libertad para' hacia la praxis de la realización humana.

La comunidad histórica significa que la actualización de la realidad como justicia ocurre en el ámbito del 'nosotros' mundanal histórico: hacia el pasado, en su presente y hacia su futuro. De manera que el dinamismo de promoción de realidad en el 'nosotros' fluye del pasado por el presente proyectándose como posibilidades posibilitantes hacia el futuro. De este modo la justicia brota de la moralidad de la acción de realidad en que últimamente consiste el animal de realidades. De la justicia, como positivación histórica de posibilidades de promoción de la realidad humana, surge el Derecho. Pero la justicia es más que el Derecho, es el momento del dinamismo del sentimiento afectante que viene desde la estética por el amor. Sentimiento afectante que junto a la intelección sentiente y la voluntad tendente forma la intrínseca unidad de la acción de realidad que se nos está mostrando como intrínsecamente moral. El contenido del Derecho en su legalidad no podrá dejar de ser moral y como moral se dirigirá a promover estructuras posibilitantes de plenificación de la realidad humana. De aquí brota su legitimidad y en la justicia tiene su juicio.

Por consiguiente, desde planteamientos zubirianos no podrá admitirse la primera de las afirmaciones respecto de la Justicia como cálculo de placeres y ventajas en orden al bienestar social. Esta afirmación es doblemente errónea. En primer lugar, porque el fin del bienestar social queda sin definir con respecto a la felicidad. En segundo lugar, porque el criterio de lo justo e injusto no es cuantificación de ventajas y placeres sino discernimiento sobre la efectiva realización de los miembros de la comunidad humana en sus posibilidades concretas. Respecto a la afirmación de Kelsen que entiende la justicia como un relativo ideal irracional, habría que decir que ciertamente es un ideal. Sin embargo, previamente a ser un ideal es un dinamismo real que se da en toda la comunidad humana y que, desde la aprehensión primordial de realidad, en el logos, marcha hacia la verdad verdadera por la razón. De manera que la justicia es una realidad, no sólo pero también, plenamente racional. Finalmente, respecto a Hart, la justicia no es un mínimo que pueda mantener la vida de la comunidad, sino que es el máximo al que aspira como plenitud dicha comunidad. Todo ello plenamente real, dinámico, vivo y moral.

6. Diálogo sobre el Derecho

Como hemos dicho al comienzo, no existe en Zubiri un tratado sobre el Derecho. Sin embargo, de su análisis de la aprehensión de realidad, podemos formular una definición aproximativa y útil. Derecho desde planteamientos zubirianos puede entenderse como la autoexigencia coactiva de un ámbito de la moral por la comunidad histórica en orden a su realización.

Esta definición puede acordar con la visión de Bentham del Derecho como el mandato del soberano,[148] siempre que se entienda a la comunidad por el auténtico soberano. Más explícitamente, Bentham entiende el Derecho como "un conjunto de signos expresivos de una volición concebida o adoptada por el soberano de un Estado, referente a la conducta que debe ser observada en un determinado caso por una determinada persona o clase de personas, que en el caso en cuestión estén o se supongan que estén sometidas a su poder".[149] Asimismo, hay coincidencias al entender que la tarea interpretativa de la voluntad expresada mediante signos debe buscar el contenido volitivo de la misma siempre que ello no signifique discrecionalidad.[150] Respecto a la universalidad del Derecho, Bentham diferencia entre el Derecho que "debe ser", que es el mismo en cierta medida en todos los países, y el derecho positivo que es diferente de un país a otro. Con todo, mantiene que no es esto una aceptación del iusnaturalismo que para él es metafísica. En este punto el planteamiento zubiriano entiende que el derecho positivo es particular y concreto a cada pueblo, pero ello no es obstáculo a que lleve en su seno la universalidad del dinamismo de la realidad humana que es moral. Dicha moral es universal en su dinamismo estructural que se colorea en la particularidad de cada sistema legislativo.[151]

Con respecto al origen de los derechos y deberes, Bentham mantiene que donde no hay leyes ni gobierno no existen derechos y, por tanto, no se puede hablar de derechos anteriores al Estado, siguiendo la tesis de Hobbes que se convierte en línea precursora del positivismo jurídico.[152] Ello, desde la perspectiva zubiriana, parecería incorrecto porque el origen de los derechos y deberes legales están en la autoexigencia coactiva de la comunidad en su concreción positiva de la moral en orden a su realización. La comunidad puede tener diversos grados de complejidad en su desarrollo, diversos grados de centralización. Ahora bien, si entendemos por Estado no la voluntad centralizada de un único soberano sino la comunidad como tal, entonces sí pueden, ambas posiciones, acordar que sin comunidad, entiéndase Estado, no hay posibilidad de derechos y deberes legales. De modo que los derechos y deberes legales que brotan de la voluntad de la comunidad, surgen en ellas por el carácter debitorio de la realidad humana, esto es, del dinamismo de la realidad moral humana que genera los derechos y deberes que en comunidad histórica pueden ser constituidos como Derecho.[153]

Con respecto a la orientación de la legislación, según Bentham, debe aparecer guiada por el bien común, en total acuerdo con el planteamiento zubiriano de una teleología en orden a la felicidad.[154] Donde cabe la discusión es en que la búsqueda se haga según el principio de utilidad. En clave zubiriana, sería el principio de realización la guía heurística.[155] Por otro lado, ambas perspectivas pueden encontrarse en que la legislación debe buscar la certeza, universalidad y simpleza para realizar, en primer lugar, el principio fundamental de la ética, la felicidad (para Bentham la felicidad del mayor número). En segundo lugar, limitar el poder de los jueces con objeto de impedir que creen Derecho. Y en tercer lugar, conseguir normas claras y precisas para que los ciudadanos y los jueces puedan conocer sus fines.[156] Para ello, Bentham propone que las leyes consten de una parte que exprese los fines que persigue dicha norma, parte "directiva" y otra parte sancionadora para la transgresión de la misma.[157] Finalmente, respecto al significado de norma, Bentham se asienta en el concepto de soberanía y en el hábito de obediencia.[158] Sin embargo, ambos apoyos parecen incompletos para la acción de realidad.[159] En Zubiri el hábito de obediencia es fruto del dinamismo de realización,[160] y la soberanía debe entenderse del conjunto de la comunidad sobre sí misma.[161]

En Austin el contenido de la jurisprudencia analítica es una teoría del Derecho positivo en general, un estudio de los conceptos jurídicos abstraidos de los distintos ordenamientos positivos que elimina todos los aspectos del fenómeno que hacen imposible construir con ellos una teoría lógico-sistemática.[162] Desde planteamientos zubirianos el contenido de la Teoría del Derecho es más que el estudio de conceptos jurídicos. Es un dinamismo de conocimiento científico de la "realidad" moral que se torna en realidad jurídica. Este dinamismo de conocimiento científico parte de la aprehensión primordial de realidad; se mueve en el análisis del logos y marcha hacia el encuentro con la realidad verdadera por la razón. De manera que no sólo entran elementos lógico-sistemáticos, sino que necesita de la filosofía y del conjunto del saber científico para poder positivizar jurídicamente aquellas normas que conducen a la plenificación de la realidad humana.[163]

En Austin el Derecho, en su sentido más general, es entendido como la norma establecida por un ser inteligente para la guía de otro ser inteligente por quien tiene poder sobre él.[164] Nada habría que objetar al entendimiento del Derecho como norma en su sentido amplio. Sin embargo, cuando Austin precisa que es la norma dada por un ser inteligente, por tal hay que entender a la comunidad.[165] Es ésta el sujeto de las normas que -con Austin- sirven de guía a ella misma. Ella es únicamente quien tiene poder sobre sí misma, en sentido general, para otorgarse normas. Finalmente, el Derecho es guía para un fin, la plenitud de la realización de la comunidad humana.[166] Sin este fin la guía deja de cumplir su función. El Derecho entonces deja de ser Derecho, se tuerce en inmoral e injusto legalismo.

Austin mantiene que las leyes o normas en sentido estricto son mandatos. Los mandatos se distinguen del simple deseo no por el estilo en que éste es expresado sino por el poder y el fin que pretende quien comanda. Poder de infligir dolor en el caso de que el deseo no sea observado. De manera que el mandato y el deber son términos correlativos. Al castigo infligido por desobedecer el mandato o romper un deber se le llama sanción.[167] Desde la filosofía zubiriana se puede seguir a Austin en la afirmación de que las normas son mandatos que se distinguen del deseo, no por el estilo en que se expresan, sino por el poder coactivo de imponerlos con la amenaza de sanción, aunque no solamente por ello.[168] En este sentido parece expresarse W. J. Rees, para quien la ley debe ser entendida como una convención no escrita o una escrita normativa obligante, tanto directamente por el ejercicio de un supremo poder, como indirectamente por la seria amenaza del ejercicio de tal poder. Esta definición difiere en dos aspectos de la definición dada por Austin. Aquí la definición de Derecho es más amplia, incluyendo la costumbre, el "case law" y la ley escrita. Porque la concepción de Derecho de Austin deja fuera el Derecho internacional y la constumbre como Derecho. Respecto al término "soberanía", es definido en términos de ley en vez de al contrario. Ello permite englobar el derecho constitucional de tradiciones como la de Estados Unidos o Gran Bretaña en la ley positiva. Aportación teóricamente relevante, en la medida que permite mantener la teoría de la soberanía legal en línea con aspectos fundamentales de gobiernos constitucionales o federales, sin abandonar la teoría de la ley como mandato.[169]

Respecto a la sanción, desde la óptica zubiriana, no implica necesariamente dolor.[170] La sanción es la imposición de la conducta que la comunidad juzga de derecho, frente a la conducta de la persona que lo transgrede, con el fin de restablecer la "buena figura",[171] tanto de la persona en cuestión como de la comunidad en su conjunto. Y ello, porque sin este dinamismo de rehabilitación o higiene jurídica de la comunidad, es toda ella la que quedará sancionada con "mala figura" al final. En definitiva, el sentido de la sanción jurídica no puede olvidar el fin mismo del Derecho que es la plenitud de la realidad humana, su felicidad.

Austin sigue a Bentham respecto a la separación de la moral y Derecho. Sin embargo, entiende que la moral positiva es el límite a la soberanía del poder. Pero dicha moral es creación de los hombres y no de un monarca divino.[172] En este punto, la perspectiva zubiriana mantiene la vinculación entre la moral y el Derecho. No es posible la oposición, puesto que la realidad humana es moral en ella misma;[173] es creadora de deberes morales que en un momento determinado la comunidad histórica positiviza como jurídicos. El Derecho es un instrumento social para la plenificación de la realidad humana. Ciertamente, con Austin, hay que decir que la moral es un límite a la soberanía del poder jurídico, aunque ese límite no es la moral positiva que entiende Austin. Tampoco es una moral divina, sino la moral de la realidad humana, cuyo dinamismo se nos da en unidad en la acción de realidad.[174] Y el carácter debitorio de lo real le es accesible al hombre al principio no por causalidad sino en funcionalidad de lo real.[175] Desde dicha funcionalidad, en el dinamismo de la ciencia es donde ha de buscarse la causa.[176]

Respecto a la soberanía, en Austin aparece como un estado de dependencia en una relación de soberanía y subjección.[177] En este punto soberanía, en clave zubiriana, puede entenderse como la suprema autoridad legal en la medida que también lo es moral. Es el segundo de los seis diferentes significados con los que suele usarse el término según W. J. Rees: (1) como suprema autoridad legal; (2) como suprema autoridad legal en la medida que es también una completa autoridad moral; (3) como poder supremo y coercitivo ejercido por un determinado grupo de personas que poseen el monopolio de ciertos medios de coherción; (4) como un poder supremo y coercitivo ejercido normalmente cooperativamente por todos o casi todos los miembros de una comunidad; (5) como la "real soberanía" en el sentido de la influencia política más fuerte; finalmente (6) soberanía en su sentido permanente como una autoridad, poder o influencia permanente.[178]

Kelsen buscará diferenciarse de la tradición empírica del positivismo legalista, defendida en el período de postguerra por Hart. Él rechazará el legalismo positivista por confundir la ley con los hechos, al mismo tiempo que rechazará el Derecho natural por confundir la ley con la moralidad. En su propuesta la ley sólo está formada de normas y las normas sólo pueden ser derivadas de otras normas, nunca de hechos.[179] La Teoría del Derecho, para Kelsen, se ha confundido con psicología y biología, con ética y con teología. Elementos de los que, en su opinión, hay que liberarla. El Derecho es un fenómeno social, algo totalmente distinto de la naturaleza, y con carácter científico, gracias a un método que consiste en la generalización basada en la experiencia jurídica. Pero además es una teoría pura, al descartar juicios de valor en línea con todas las ciencias[180] y no perseguir fines prácticos inmediatos.[181] La Teoría Pura del Derecho entiende las normas legales no como realidades naturales ni como hechos de conciencia sino como contenidos de significado. Desde planteamientos zubirianos es erróneo mantener que las normas no se derivan de hechos. Todas las normas jurídicas se derivan de un hecho radical, el hecho de la aprehensión primordial de realidad. Kelsen pretende encontrar la cientificidad del Derecho prescindiendo de todo posible elemento psicológico, ético, biológico dentro del Derecho. Sin embargo, el Derecho necesita del conjunto del saber científico en orden a conseguir mejor su fin. Esta necesidad del saber científico no le resta valor o "cientificidad" a su naturaleza como ciencia humana. Por otro lado, el Derecho es un fenómeno social pero no por ello en oposición con la naturaleza, según establece Kelsen. El dinamismo social es momento del despliegue del dinamismo de una naturaleza que es la realidad humana. Finalmente, mantener que el Derecho no persigue fines prácticos inmediatos, así como descartar en él juicios de valor es, en el pensamiento zubiriano, algo absurdo e insostenible. No hay fin más práctico que la plenificación de la realidad humana, tarea a la que sirve el Derecho. Y no hay manera de acometer dicha empresa sin la "opción" de posibilidades en orden al fin que "enjuicia" cada decisión jurídica.

En Kelsen la norma legal es imputación. Si el Derecho natural une los hechos como causa y efecto la norma legal lo que une es una condición legal a una consecuencia legal, se pasa de la causalidad a la imputación.[182] Es la atribución realizada, por la voluntad de alguno, de una consecuencia a un hecho que no es causa sino su condición. Esto ocurre porque una voluntad lo ha puesto así como tal. Desde la acción de realidad zubiriana, la imputación encuentra su sentido en la existencia de una causa, aunque ciertamente ésta no se da inmediatamente, sino como funcionalidad, habiendo que buscar la causa en un proceso que marcha desde la impresión primordial de realidad, en el logos, hacia la razón.[183] Causa que es accesible por la ciencia.[184]

Kelsen mantiene que el "deber" tiene un carácter formal como categoría pura a priori para la comprensión del dato legal.[185] Por ello, el contenido no es el que da validez a una norma, sino que sea establecida en un modo determinado, creada por un determinado proceso y asentada en una última norma. Por ello cualquier contenido es posible para una norma. La forma en que se derivan las normas de la norma básica no es por un proceso de deducción en el pensamiento, sino que son constituidas por un acto de voluntad. Voluntad de un superior o cuerpo que estableció la norma básica. Desde la acción de realidad es erróneo afirmar que el contenido no es esencial a la norma. Ello, nuevamente, porque el deber legal que brota del deber moral tiene un contenido, a veces no evidente, pero buscado y nunca indiferente respecto a la realidad humana.[186] Respecto de ella, el animal de realidades no puede sino optar entre diferentes posibilidades de contenido concreto en orden a su realización. Es nuevamente el contenido de justicia quien juzga cada norma.

La norma básica es vista en Kelsen como necesaria presuposición para cualquier interpretación positiva de las leyes.[187] La norma básica es válida porque es presupuesto que sea válida, puesto que sin esta presuposición ningún acto humano podría ser interpretado como legal. El hecho de que la norma básica exista en la consciencia del jurista es el resultado de un simple análisis.[188] En definitiva, la norma básica es una "meta-norma" presupuesta. El contenido de la norma positiva no se deriva de la norma básica, de la que sólo toma la validez objetiva debido a su condición de condicionada por aquella, permitiendo aceptar el coercitivo ordenamiento como un ordenamiento válido.[189] Desde la óptica zubiriana, respecto del carácter fáctico de la "norma básica" hay pleno acuerdo. La "norma básica" es un hecho. Pero no es simplemente la presuposición de un hecho, sino la "realidad" de un hecho. La realidad del hecho de que la comunidad se autoexige la positivización jurídica de unas normas en orden a hacer posible la plenitud de su realización.[190]

Aunque Kelsen critica a las teorías imperativistas, reconoce que el fundamento de la norma es un mandato que imputa una sanción a lo ilícito, creando la obligatoriedad. Ello implica una voluntad que quiere un fin y que prescribe una conducta en vista a ese fin, dando un carácter teleológico del Derecho.[191] La norma es el significado de un acto por el cual cierta conducta es ordenada, permitida o autorizada.[192] La conducta regulada por un orden jurídico es tanto la realización de una acción, como la omisión de dicha acción. Esta concepción de la norma como mandato podría ser perfectamente aceptable en la perspectiva zubiriana. Sabiendo que, por un lado, el sujeto del mandato es la comunidad humana como soberana y, en segundo lugar, que el fin teleológico de la norma jurídica es la plenificación de la comunidad.[193]

En Kelsen, el proceso de funcionamiento y regulación de las normas es jerárquico, no de iguales. Todo un proceso que es esencialmente dinámico.[194] Es un sistema estratificado cuyo vértice es la norma básica, y cuyo último peldaño es la realización del compulsivo acto bajo la coacción de una consecuencia penal.[195] En ello, para la acción de realidad, no habría obstáculo en admitir el carácter procedimental y jerárquico del Dercho, aunque es más que esto. Es un procedimiento dinámico,[196] dinamismo que viene de la búsqueda de la mejor norma, que se manifiesta como dinamismo en la mejor interpretación y aplicación de la norma.

En el pensamiento de Kelsen, todo sistema de normas descansa en algún tipo de sanción que puede tomar diferentes expresiones. La esencia del Derecho es una organización de fuerza donde las sanciones son importantes porque está estipulado que deben ser aplicadas por determinados funcionarios cuando el delito es cometido (norma primaria frente a la secundaria que ordena una determinada conducta). Para Kelsen es un hecho histórico que ninguna extensa comunidad ha podido existir sin un poder coercitivo.[197] Respecto a la sanción como norma primaria, la perspectiva zubiriana la colocaría como norma secundaria, aunque, ciertamente, existe una sanción moral que va modelando la "figura" en el dinamismo de la concreción de la acción de realidad.[198] Será en el caso de la transgresión cuando se impone la sanción como compulsiva ejecución del contenido de la norma. La forma de dicha norma puede venir expresada como un hacer, prohibición o abstención. Respecto a la sentencia judicial, ésta es, en Kelsen, el acto de ejecución que concretiza la norma general en una doble naturaleza de aplicación de la norma superior y creación de Derecho.[199] Pero no establece ningún criterio de rectitud superior para una de las posibles interpretaciones de la norma aplicable.[200] Ciertamente, se puede mantener con Kelsen que la sentencia es el acto de ejecución que concretiza la norma general y crea derecho. Ahora bien, en óptica zubiriana, existen criterios para decidirse por una u otra de las interpretaciones de la norma. Es el criterio de justicia al cual tiende todo el Derecho. Por ello, no todas las posibles interpretaciones "legales" son lo mismo de ajustadas a Derecho, entiéndase, a la Justicia. Lo cual no significa que siempre se encuentre la evidencia de la "única" solución válida, pero tampoco que se puede afirmar el puro "capricho" en la decisión judicial.

En el positivismo jurídico de Kelsen, la eficacia del conjunto del orden jurídico es la condición necesaria para la validez de cada norma. Es una condición sine qua non pero no una condición per quam. Las normas son válidas no porque todo el orden jurídico es eficaz, sino porque son creadas en vía constitucional. Entonces, el principio de eficacia lo que hace es limitar el principio de legitimación.[201] Y al final, es la norma básica del orden internacional quien da la última razón de validez de los órdenes jurídicos nacionales. Desde la costumbre internacional, pacta sunt servanda, a través de los tratados internacionales se llega a las normas creadas por órganos que han sido creados precisamente por tratados internacionales.[202] Cada norma debe ser elegida por la ciencia legal sobre el principio de eficacia. Eficacia que significa que la mayoría siga una conducta en conformidad con esa norma.[203] Esta norma básica o constitución en su sentido material determina los órganos y procedimientos para el establecimiento de las leyes.[204] Para una perspectiva zubiriana, la teleología normativa difiere de la de Kelsen. La eficacia del sistema normativo está en relación con el grado de plenificación de la realidad humana. Es precisamente este dinamismo el que da legitimidad al orden jurídico. Es, justamente, la justicia, que Kelsen reserva al relativismo de su opción personal, la que abandonando ese ámbito del relativismo subjetivo, da validez última a la norma.

En Kelsen, para que un orden legal sea un Estado, debe ser una organización que establezca órganos que creen y apliquen las leyes que forman el orden legal. El Estado es un relativo poder centralizado, formado por población, territorio y poder limitado en su espacial y temporal esfera de validez. El Estado es soberano pero subordinado a las leyes del derecho internacional.[205] Desde la acción de realidad, se puede acordar sobre el territorio, la población y el ejercicio del poder como elementos para la constitución del Estado. Es más discutible el elemento de centralización del poder, como ya hemos mencionado. Sin embargo, un importante acuerdo se debe expresar respecto a la subordinación del poder a las leyes del derecho internacional, debido al carácter internacional, global, de la comunidad humana.[206]

En lo que concierne al derecho subjetivo, para Kelsen, es el reflejo de un deber jurídico de otro existente respecto a este individuo. O bien, un "poder" jurídico que coopera directa o indirectamente en la producción de una norma jurídica particular o general.[207] Pleno acuerdo habría, desde la visión zubiriana, respecto al entendimiento del derecho subjetivo como "reflejo" de un deber jurídico o "poder" jurídico. Ello se asienta en el carácter comunitario del "deber" moral de la realidad humana. "Deber" que es para el "poder" de su realización.[208]

Finalmente, en Kelsen se formaliza el concepto de persona. La entiende como carente de naturaleza psíquica, física o espiritual. La persona es vista por él como un complejo de deberes jurídicos y derechos subjetivos.[209] En este punto, el planteamiento zubiriano desborda las restricciones de Kelsen. Persona es una sustantividad. Es el dinamismo de promoción de un yo-tú en la comunidad histórica,[210] que se convierte en el sujeto de Derecho. Es una concreción, encarnación de realidad en todas sus dimensiones, fin y agente de la justicia, fin y agente del Derecho. Es otra cosa que una ficción jurídica, es sustantividad con nombre, apellido e historia.

Por lo que a Hart se refiere, él afirma los límites del entendimiento de la norma como mandato en Austin. Ello porque le parece insuficiente para explicar la "variedad de normas" que posibilitan, adjudican, reconocen etc. Por otro lado, para que esas normas constituyan un sistema legal, deben darse dos condiciones: en primer lugar, que las normas de conducta que son válidas según el criterio último de validez sean generalmente obedecidas; en segundo lugar, que las normas de adjudicación y cambio sean comunmente aceptadas 'por' y seguidas en la conducta de sus funcionarios. En su tarea de búsqueda de certeza junto al régimen de reglas primarias de obligación (aquellas que son el tipo básico de normas del sistema que indican cómo deben o no deben, o cómo pueden comportarse los miembros de una comunidad), propone las reglas de reconocimiento que establecen cuáles son las fuentes de producción normativa y cuál el alcance de las normas del sistema jurídico. Las normas de reconocimiento desempeñarán el papel teórico de la "norma hipotética fundamental" en la Teoría pura del derecho. Regla que no es un presupuesto lógico-transcendental sino una cuestión de hecho. Para Hart las reglas que pueden ser entendidas como creadores de deberes son un lujo de sistemas sociales avanzados, lo cual no significa, contrariamente a Austin, no considerar el derecho internacional o el derecho primitivo como tal derecho.[211] Rechazando la idea de Kelsen de que una básica norma es una presuposición esencial para todo sistema legal, él mantiene que en simples formas de sociedad lo que se hace es esperar y ver si una norma consigue ser aceptada o no.[212] Finalmente, propone las "reglas de cambio", como reglas secundarias que establecen cuáles son los procedimientos válidos para introducir o modificar normas jurídicas, y las "reglas de adjudicación" que institucionalizan medios y procedimientos para afrontar la posible ineficacia coyuntural de las reglas primarias de obligación.[213] Por otro lado, Hart se distancia de sus predecesores positivistas Bentham, Austin y Kelsen al mantener que el Derecho no sólo depende de presiones externas, sino del punto de vista interno que cada persona toma hacia las reglas, que entiende como imposición de obligaciones.[214] Desde un planteamiento zubiriano, es perfectamente admisible la ampliación del significado de la norma como mandato que hace Hart respecto de Austin. Ahora bien, el presupuesto de la norma de "reconocimiento" como el presupuesto básico es discutible. Es la voluntad de la comunidad en darse a sí misma unas normas en orden a su realización quien juega ese papel de norma básica. Con todo, Hart recuerda que no es únicamente el elemento externo, sino el punto de vista externo el que también cuenta para legitimar la norma como Derecho.

Hart pretende un método de elucidación para mostrar el significado de la expresión "un derecho legal", que puede ser plenamente integrado en la perspectiva zubiriana. En este sentido una afirmación de la forma "X tiene un derecho" es cierta si satisfacen las siguientes condiciones: que haya un sistema legal en ejercicio; que bajo alguna norma o normas del sistema alguna persona Y esté en la situación que ha ocurrido, obligada a hacer o abstenerse de hacer una acción determinada; y que ésta obligación venga a depender por ley de la opción de X o de alguien que actúe en su nombre; de manera que a Y también se le obligue a hacer o abstenerse de hacer algo solamente si X elige o hasta que X elija de otro modo. Una afirmación de la forma "X tiene un derecho" es emitida para obtener una conclusión de derecho en un caso particular que entre bajo tales reglas.[215]

Respecto a la discrecionalidad jurídica, Hart afirma que el derecho (un sistema complejo de reglas sociales) es parcialmente determinado e incompleto al afrontar ciertos casos difíciles ("hard cases") no previstos y no regulados legalmente. Discrecionalidad que se debe a la textura del lenguaje que hace al Derecho participar de una textura abierta. Discrecionalidad que no puede ser arbitraria o irracional. De manera que las decisiones que toman los tribunales son decisiones dirigidas por reglas, y de hecho, son la última palabra una vez tomadas. La propuesta de Hart pretende buscar un equilibrio para huir del formalismo y del escepticismo ante las reglas. La decisión de un caso no es una mera cuestión lógica sino que supone la atención a finalidades sociales no contenidas en la norma.[216] Encontramos aquí una revisión sociológica del positivismo jurídico kelsiano que hace descansar la validez de las decisiones jurídicas en las formas de vida sociales.[217] Tesis de la discrecionalidad jurídica, que, lejos de la irracionalidad arbirtraria, descansa, en clave zubiriana, en el dinamismo de la búsqueda de la verdad y la justicia. En ese dinamismo, el juez es un elemento más, sometido siempre al servicio de la comunidad y dentro de los límites de la ley. Y con respecto a las formas de vida sociales como donadoras últimas de validez la acción de realidad podría objetar la insuficiencia en la radicalidad. Las formas sociales de vida, diferentes en su expresiones e intereses, son manifestaciones del dinamismo de realización de la entera comunidad humana. Dinamismo que puede ser llamado Justicia.[218] De manera que la validez de las normas no se encuentra sino en la justicia de las mismas.

Conclusión

Las tesis sobre las que se asienta el positivismo jurídico han sido objeto de crítica y revisión. La concepción de Derecho en Austin tiene algunos puntos donde la crítica ha hecho especial incidencia. Estos son la ley como mandato, el concepto de soberanía, y la importancia de la sanción. En cuanto a su entendimiento de la ley como mandato, que presupone la existencia de una determinada persona que ordena, parece difícil encontrar a dicha persona en una siempre cambiante multiplicidad de voces en la maquinaria política. En segundo lugar, la concepción de soberanía, rígidamente entendida por Austin, difícilmente explica el Estado Federal. Por el contrario, más bien parece que lo que hay es una diferencia entre una soberanía de derecho y otra de hecho. La primera es la autoridad que hace las leyes, y la segunda el poder que impone la obediencia. Por lo que a la sanción se refiere, con ser un elemento importante, puede no ser esencial para la existencia del Derecho, en tanto que parece ser la aceptación de la comunidad por diversas razones psicológicas la esencia de la ley.[219] En lo que se refiere a Kelsen, se le ha criticado que toda su Teoría del Derecho parece descansar en el hecho de la eficacia. Pero si en el momento del análisis de la misma son importantes los hechos, cabe preguntarse por qué no lo son en otros momentos o etapas previas. Su análisis de la relación entre ley y hecho se reduce a mantener que la relación entre un acto y la norma es la que hay entre un acto y su significado, afirmándose, además, que la norma legal es el específico significado de un acto generador de normas.[220] También han sido objeto de crítica sus afirmaciones acerca de la existencia de normas y sanciones que el Estado ni prohibe ni obliga, tales como las emanadas de organizaciones como sindicatos. Asimismo, ha sido objeto de crítica su construcción de un sistema monista donde no parece claro que el Derecho Internacional necesite una norma básica.[221] El criticismo ha sido especialmente agudo respecto a la tesis de que el Derecho no sólo prescinde de los ideales sino que también prescinde de los hechos, creando una separación entre Derecho y naturaleza, entre norma moral y norma jurídica, bastante cuestionable. Monismo jurídico en el que todo vale porque no hay nada en él.[222] Por otro lado, algunos autores han calificado la propuesta de Kelsen como expresión de una ideología liberal que lleva en sí los límites del mundo al que pertenece. Y es que, en definitiva, parece que lo positivo precisa ser valorado con arreglo a un criterio superior de valor que no puede derivar de lo positivo si no queremos caer en un círculo vicioso.[223]

En definitiva, la propuesta de Kelsen, su teoría del ordenamiento jurídico como un sistema normativo y dinámico, es un intento de recuperar nuevos márgenes de seguridad jurídica desde presupuestos no ideológicos.[224] Sin embargo, no aborda o enmascara las respuestas últimas. La propuesta de Kelsen no parece sino que utiliza los valores absolutos del reino de lo inteligible kantiano en el mundo externo de lo jurídico. Así, propone a la norma hipotética fundamental, que funciona como presupuesto lógico-transcendental,[225] como fundamento de validez de todo el sistema jurídico. En el planteamiento de Kelsen, una decisión subjetiva se convalida, en un esquema de interpretación de carácter lógico trascendental, en "la" decisión interpretativa objetiva.[226] Una fundamentación artificial y formalista de la certeza del derecho, exacerbada en la tajante excisión entre el ser y el deber ser.[227] Excisión a la que no es fiel completamente en su concepto de "deber ser" como una categoría lógica formal o "modo de pensar".[228]

Los cambios de sentido de los conceptos que hace Kelsen no parecen alcanzar la purificación de contenidos procedentes de la esfera de la Ética.[229] El positivismo ha sufrido la crítica del hecho de la experiencia. Gustav Radbruch, que ha compartido la doctrina positivista, verá cómo su concepción del derecho y la ley, como conteniendo en sí misma los principios morales esenciales de la humanidad, es aplicada por los tribunales después de la Segunda Guerra Mundial en ciertos casos donde criminales de guerra, espías e informantes del régimen nazi fueron castigados. A pesar de que ellos argumentaban que lo que habían hecho no era ilegal bajo las leyes del régimen. El nuevo criterio seguido en estos casos fue acogido como un triunfo del derecho natural frente al positivismo jurídico. El proceder en aquellos trágicos momentos: " fue contrario a la sana conciencia y al sentido de justicia de todo decente ser humano ".[230]

La ausencia de este mundo de principios es el núcleo de la crítica de Dworkin a Hart por entender el Derecho como un sistema de normas sin atender a los "principios". Crítica que extiende a la discrecionalidad jurídica que Hart otorga a los jueces. Incluso en las casos difíciles, Dworkin cree que no hay lugar sino para una recta respuesta. En todo caso, si los jueces no están vinculados a los principios, tampoco han de estarlo a las normas -en crítica a Hart- desde que el momento que aplicar las leyes y las decisiones precedentes es por la aplicación de los principios de primacía legal y resoluciones establecidas.[231] Con todo, no parece que sea obstáculo a las posibilidades de construir una teoría positivista del Derecho la incorporación de los principios como ha hecho MacCormick, para quien los principios pertenecen al Derecho e interaccionan con las leyes -así demostrando que caben en el modelo positivista de Hart.[232] Además, en opinión de L. L. Fuller, el positivismo jurídico nunca da una coherente explicación a la obligación moral de obedecer a la ley. Obligación que queda siempre aislada de cualquier fin de la vida humana, normal y extralegal. El orden jurídico, en su opinión, debe ser internamente moral en la creación de leyes. Un orden que, también, necesita conformarse con la demanda externa de justicia. Justicia y Derecho se necesitan la una a la otra y ninguna puede ser restablecida sin la otra. La justicia es imposible sin orden y no debemos perder el orden mismo en el intento de hacer éste bueno.[233] En este mismo sentir, R. Dworkin recuerda que el utilitarismo dedicó poca atención a las repercusiones sobre las minorías que el gobierno debe tratar como iguales.[234] La máxima utilitarista " cada uno cuenta por uno y nadie por más de uno" no se da en la sociedad donde unos pocos disfrutan de gran "felicidad" mientras que otros sufren. La inclusión de las preferencias externas, una forma de "doble cuenta", hace errónea la propuesta utilitarista. Porque al final, los que son pocos para contar no son tratados iguales. Sin embargo para Hart, Dworkin ha buscado derivar demasiado de la idea de igual preocupación y respeto por las personas, haciendo con ello una barrera contra una alegada forma de corrupto utilitarismo.[235] Pero R. Dworkin insistirá en que la pretensión positivista de justificar las normas jurídicas es una justificación "autorreferencial".[236] Especialmente evidentes aparecen las limitaciones para R. Dworkin en los casos difíciles. En ellos, las soluciones no se basan en soluciones a dudas en el lenguaje, sino en valoraciones de principios fundamentales. Por otro lado, las insuficiencias del grado de certeza de las tesis positivistas impiden, en su opinión, alcanzar el ideal de la única solución correcta para cada caso, atentando, en consecuencia, contra el principio de separación de poderes e irretroactividad de las leyes.[237] Cuestiona, también, el principio de textura abierta del Derecho que defiende Hart, afirmando el derecho de las partes a que el juez descubra sus derechos con precisión y certeza. Derechos que existen con antelación y autonomía previamente.[238] En definitiva, en su opinión, el normativismo parte de una concepción mecánica y simplificada de la aplicación del Derecho.[239]

El Derecho tiene una finalidad práctica, es la medicina al servicio de la sociedad. Sociedad formada también por elementos irracionales que desbordan la lógica. Lógica que es un buen instrumento de sistematización pero que no garantiza la verdad intrínsica del resultado.[240] En el positivismo es difícil encontrar respuesta a la realidad de unos principios fundamentales que ayuden a aclarar preguntas que laten en el fondo de la mayor parte de los juristas: ¿ Qué es el Derecho? ¿Cuál es su fin? ¿En qué consiste su validez?, ¿Cómo se diferencian y conjugan Derecho y Moral? ¿Qué es la Justicia y en qué relación se encuentra con el Derecho?[241] Y es que cuando se determina la norma aplicable se necesita elegir, preferir y estimar mediante la referencia a valores, a fines, a circunstancias de hecho e históricas. En definitiva a la realidad social.[242]

Ciertamente, como afirma N. MacCormick, tras el auge del positivismo jurídico ha habido un redescubrimiento de la razón práctica como tema focal en la filosofía del Derecho. Pero contrariamente a la actitud de Finnis, quien cree que los valores son objetos de aprehensión cognitiva, para él, los valores son funciones de actitud. Con todo, ve que quedan en la propuesta del positivismo jurídico muchas cuestiones abiertas. Si se toman los hechos seriamente cabe preguntarse si la existencia de una práctica social debe concluir que lo que tomamos por realidad es sólo un constructo social o puede caber que la creencia en la "realidad" como una verdad esté anclada en la real realidad.[243] Precisamente aquí es donde llega la aportación de la acción de realidad de inspiración zubiriana. Partiendo del deseo, compartido con el positivismo jurídico, de atenerse a los hechos, Zubiri radicaliza lo que ha de entenderse por hecho, diferenciando el 'hecho' del hecho científico. Distingue la causa de la causalidad que sí es dada en funcionalidad de lo real, alejándose de este modo de la ruptura entre el 'ser' y el 'deber ser'. El enfrentamiento a la realidad no es ahora síntesis ni sucesión de impresiones, sino actualización de la realidad en una única acción que especifica al animal de realidades: la acción de realidad. Dicha acción es un dinamismo universal de realización estructural por los contenidos de las acciones concretas -un dinamismo que es intrínsicamente, físicamente moral; un dinamismo en orden a la plenificación de las estructuras del ser humano que es lo que llamamos felicidad. Y esta felicidad es a la que el ser humano está "ligado" y de la que brotan los deberes morales a los que está "obligado". Deberes que cuando la comunidad los positiviza como autoexigencia constituyen el contenido del Derecho.

En definitiva, el atenimiento a los hechos llevó al positivismo jurídico al intento de construir una ciencia del Derecho. Ciencia alejada de la metafísica y del mundo de los valores morales. Separar el Derecho de la Moral fue separarlo de la Justicia. Las pretensiones de "pureza", cientificidad y tolerancia toparon con los límites de un ordenamiento jurídico "amoral" que, en ocasiones, justificó prácticas realmente inmorales. Un ordenamiento con dificultades para darse justificación última a sí mismo. Sin embargo, el atenimiento a los hechos no es obstáculo alguno para una "metafísica intramundana" en línea zubiriana, desde donde construir una ciencia del Derecho. Ciencia asentada en la realidad humana, realidad que es físicamente moral y que en el dinamismo de su despliegue como acción de realidad puede o puede dejar de plenificar el dinamismo de Justicia. En ello se juega el hombre su propia existencia como animal de realidades.

 

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NOTAS

[1] Universidad Nacional de Educación a Distancia.^

[2] M. SEGURA ORTEGA, Ciencia Jurídica del Siglo XX : AA.VV., Filosofía del Derecho (Madrid, 1994), 320-321.^

[3] A. FERNÁNDEZ-GALIANO, Derecho Natural. Introducción filosófica al Derecho (Madrid, 1989⁵), 233-238^

[4] G. FASSO, Historia de la Filosofía del Derecho t.3 (Madrid, 1996), 152.^

[5] Ibíd., 159-160; A. FERNÁNDEZ-GALIANO, o.c., 233-235.^

[6] Cf. C. BENAVENT, Xavier Zubiri o el buscador de la verdad: Crítica 709 (1983), 15-17.^

[7] A. GONZÁLEZ, Estructura de la praxis. Ensayo de filosofía primera (Madrid, 1997), 11.^

[8] Ibíd., 12s.^

[9] Ibíd., 14.^

[10] A. GONZÁLEZ, Hacia una filosofía primera de la praxis: Mundialización y Liberación, II Encuentro Mesoamericano de Filosofía (Managua, 1996), 343.^

[11] A. PINTOR RAMOS, Realidad y verdad. Las bases de la filosofía de Zubiri (Salamanca 1994), 33.^

[12] Ibíd., 53^

[13] A. GONZÁLEZ , Un sólo mundo. Relevancia de Zubiri para la teoría social [tesis doctoral en la Universidad Pontificia Comillas] (Madrid, 1994), 212^

[14] A. PINTOR RAMOS, Realidad y verdad...,o.c., p. 55.^

[15] M. OLIVER MOLERO, Análisis de hechos y antropología filosófica en Xavier Zubiri [trabajo de investigación en la Universidad de Sevilla] (Sevilla, 1988).^

[16] A. GONZÁLEZ., Un solo mundo..., o.c., 180.^

[17] Xavier Zubiri, Inteligencia y razón, Madrid: Alianza Editorial/Sociedad de Estudios y Publicaciones, 1983, p. 182 [en adelante, IRA].^

[18] Xavier Zubiri, Inteligencia y realidad, Madrid: Alianza Editorial/Sociedad de Estudios y Publicaciones, 1980, p. 20 [en adelante, IRE].^

[19] IRE, p. 43.^

[20] IRE, p. 82-85, 134-135.^

[21] IRE, p. 143.^

[22] IRE, p. 197.^

[23] IRE, p. 91-92.^

[24] IRE, p. 145.^

[25] Ibíd., 182s.^

[26] IRE, p. 22s.^

[27] IRE, p. 23.^

[28] A. PINTOR RAMOS, Ni intelectualismo ni sensismo: Inteligencia sentiente: Cuadernos Salmantinos de Filosofía 9 (1982), 201-218.^

[29] Cf. IRE, p. 14; IRA, p. 233.^

[30] IRE, p. 20.^

[31] Cf. IRE, p. 25.^

[32] Cf. IRE, p. 89.^

[33] Cf. IRE, p. 14.^

[34] Cf. IRE, pp. 156, 204s, 285.^

[35] Cf. IRE, p. 203.^

[36] D. GRACIA, Voluntad de Verdad. Para leer a Zubiri (Barcelona, 1986), 204.^

[37] IRA, p. 216.^

[38] A. GONZÁLEZ , Un solo mundo..., o.c., 160.^

[39] IRA, p. 180.^

[40] IRA, p. 180.^

[41] IRA, p. 181.^

[42] IRA, p. 185.^

[43] IRA, p. 184.^

[44] IRA, p. 182.^

[45] IRE, p. 129.^

[46] Cf. Xavier Zubiri, Inteligencia y logos, Madrid: Alianza Editorial/Sociedad de Estudios y Publicaciones, 1982, p. 218 [en adelante, IL].^

[47] IL, p. 224ss. ^

[48] Cf. IRA, p. 260.^

[49] Ibíd.^

[50] Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (London, 1970), 11-13.^

[51] J. Bentham, A fragment on Government: M.D.A, FREEMAN, Lloyd's Introduction to Jurisprudence (London,1997⁶), 229.^

[52] G. FASSO, o.c., 31.^

[53] J. Bentham, A fragment on Government, l.c., 229.^

[54] M.D.A, FREEMAN, Lloyd's Introduction to Jurisprudence (London,1997⁶), 213^

[55] J. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, o.c., 34-35.^

[56] K. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, tr. M. Rodríguez Molinero, (Barcelona, 1994), 92.^

[57] M.D.A. FREEMAN, o.c., 271^

[58] A. HERNÁNDEZ GIL, Metodología de la Ciencia del Derecho, t.5 ( Madrid, 1988), 121^

[59] Ibíd., 122^

[60] Ibíd., 124.^

[61] M. CALVO GARCÍA, Los fundamentos del método jurídico: Una revisión crítica (Madrid, 1994),177^

[62] H. G. GADAMER, Verdad y método, tr. A. Agud Aparicio y R. de Agapito ( Salamanca, 1997⁷), 467.^

[63] Ibíd., 383ss.^

[64] IRE, p. 9.^

[65] IRE, p. 171.^

[66] IRE, p. 178.^

[67] A.GONZÁLEZ, Un sólo mundo...,o.c., 177.^

[68] IRE, p. 15.^

[69] IRE, p. 19.^

[70] IRE, p. 25.^

[71] IRE, p. 12.^

[72] IRE, p. 79.^

[73] IRE, p. 80-81.^

[74] IRE, p. 83.^

[75] IRE, p. 86.^

[76] IRE, p. 283.^

[77] Ibíd.^

[78] El deslizamiento del que habla Zubiri en Husserl se puede extender a la interpretación de la misma fenomenología a diferencia de lo que dice Hume cuando afirma que todos los actos intelectivos tienen su origen en los actos de impresión. Zubiri mantiene que todos los actos son actualizaciones inmediatas en alteridad radical.Ver en este sentido : A. GONZÁLEZ, Hacia una filosofía primera de la praxis : Mundialización y Liberación. II Encuentro Mesoamericano de Filosofía (Managua, 1996), 343.^

[79] IRE, p. 21.^

[80] IRE, p. 110.^

[81] IRE, p. 134.^

[82] IRE, p. 135.^

[83] IRE, p. 34.^

[84] Xavier Zubiri, Sobre el sentimiento y la volición, Madrid: Alianza Editorial/Fundación Xavier Zubiri, 199X, p. 11 [en adelante, SSV].^

[85] IRE, p. 117.^

[86] IRE, p. 117.^

[87] IRE, p. 129.^

[88] T. FOWLER, "The Formality of Reality: Xavier Zubiri's Critique of Hume's Analysis of Causality", The Xavier Zubiri Review 1 (1998), 57-66. ^

[89] Xavier Zubiri, Estructura dinámica de la realidad, Madrid: Alianza Editorial/Sociedad de Estudios y Publicaciones, 1989, p. 77.^

[90] Sobre la relación entre el nuevo paradigma científico y la filosofía de Zubiri ver: T.B, FOWLER, "The Great Paradigm Shift: Xavier Zubiri and the Scientific Revolution, 1890-1990", Faith & Reason, vol. XX, nº 2 (1994) 163-198. ^

[91] A, GONZÁLEZ, Hacia una filosofía primera, l. c., 357^

[92] Un solo mundo..., o.c.^

[93] Entendida la Realidad con el significado que tienen desde que se crearon los términos realis y realitas en el siglo XIII, es decir, aquello que tiene tales y cuales caracteres, independientemente de que alguien piense que los tiene o no. En este sentido ver: A.GONZÁLEZ, Hacia una filosofía primera de la praxis, l. c., 346.^

[94] IRE, p. 9-11.^

[95] González, Hacia una filosofía primera de la praxis, l, p. 343. ^

[96] IRE, p. 154.^

[97] Ibíd., 352. A diferencia de lo que dice Hume cuando afirma que todos los actos intelectivos tienen su origen en los actos de impresión, Zubiri mantiene que todos los actos son actualizaciones inmediatas en alteridad radical.^

[98] IRE, p. 20.^

[99] IRE, p. 21.^

[100] IRE, p. 22.^

[101] IRE, p. 23. Influenciado por el pensamiento de Zubiri, A.González propone una 'praxeología trascendental' como filosofía primera. Parte de un análisis de todos los actos formalmente humanos, de las acciones, de las actuaciones y de la actividad. En dicho análisis encuentra el carácter igualitario, interpersonal y universal del acto racional que hace posible una 'ética formal de la justicia'. Mantiene que en Zubiri la verdad primera no incluye únicamente los actos intelectivos sino los afectivos y volitivos. Ver: A. GONZÁLEZ, Estructuras de la praxis. Ensayo de filosofía primera (Madrid, 1997), 56. ^

[102] IRE, p. 80-81.^

[103] IRE, p. 84.^

[104] IRE, p. 86.^

[105] IRE, p. 110-111.^

[106] Zubiri ve la particular urgencia que hay de elaborar precisamente una filosofía de la actualidad (IRE 140).^

[107] IRE, p. 136.^

[108] IRE, p. 284.^

[109] A. GONZÁLEZ, Un solo mundo...,o.c., 178.^

[110] IRE, p. 34.^

[111] Sobre el tema ver: F. MONTERO MOLINER, Esencia y respectividad según Zubiri: Realitas. I. Trabajos, 1972-1973 (Madrid, 1974), 437-455; A. PINTOR RAMOS, Realidad y sentido. Desde una inspiración zubiriana (Salamanca, 1993); M.F. LACILLA RAMAS, Consideración genética de la respectividad en Zubir: Burguense 31 (1990), 115-198; Íd., La respectividad en Zubiri [tesis doctoral de la Universidad Complutense], (Madrid ,1990) ^

[112] Sobre el tema ver: I. AISA, De la posibilidad de perspectivas o niveles de la trascendentalidad. A propósito del orden trascendental de Xavier Zubiri: Thémata 4 (1987), 7-13; A. RODRÍGUEZ RESINA, Trascendental material y trascendental formal. Notas sobre la noción de trascendental en Zubiri y J.L. Alcorta: Revista Catalana de Teología 2 (1977), 265-280; J.BAÑON, Reflexiones sobre la función trascendental en Zubiri: Cuadernos salmánticos de filosofía 19 (1992), 287-312; A. DEL CAMPO, La función trascendental en la filosofía de Zubiri: Realitas I. Trabajos,1972-1973 (Madrid, 1974), 141-157; G. GÓMEZ CAMBRES, Inmanencia y trascendencia en la realidad según X. Zubiri. El problema de la realidad personal [tesis en la Universidad de Málaga. Facultad de Filosofía y Letras] (Málaga, 1981); ^

[113] IRE, p. 122.^

[114] IRE, p. 123.^

[115] Sobre el tema ver: I. AISA, La unidad de la metafísica y la teoría de la intelección de Xavier Zubiri (Sevilla, 1987); C. BACIERO, Metafísica de la individualidad: Realitas.I. Trabajos, 1972-1973, (Madrid, 1974),159-219; Íd., Concepción metafísica del 'de suyo': Realitas. II, 1974-75 (Madrid, 1976), 313-350; A. BASABE MARTÍN, La metafísica realista de Xavier Zubiri. Interpretación metafísico-apriorística de la metafísica realista de Zubiri: [tesis en la Universidad de Deusto.Facultad de Filosofía y Ciencias de la Educación] (Bilbao, 1990); A. CATURELLI, La metafísica intramundana de X. Zubiri (Córdoba-Argentina, 1965); J.M, CIGÜELA, La metafísica de la esencia de Xavier Zubiri: Nordeste. Revista de la Facultad de Humanidades 7 (1965), 185-219; R. FLÓREZ, Metafísica y espíritu absoluto en Hegel, según Zubiri: Cuadernos de Pensamiento 1 (1987), 21-39; J.J. GARRIDO ZARAGOZA, Fundamentos noéticos de la metafísica de Zubiri: Anales Valentinos 10 (1984), 1-98; A. QUEREJAZU, Despetar metafísico. Xavier Zubiri: Filosofía, la verdad y su historia (Madrid, 1969), 526-529; E. RIVERA DE VENTOSA, Diálogo de Zubiri con la metafísica clásica: Naturaleza y Gracia 25 (1978), 351-374; M.L. ROVALETTI, Filosofía y metafísica en X. Zubiri: Revista de Filosofía (México) 18 (1985), 417-442; Íd., Fundamentos de una metafísica social e histórica. Unidad, respectividad y dinamismo en el pensamiento de Xavier Zubiri: Actas del Primer Congreso Mundial de filosofía Cristiana 1979 ( Córdoba -Argentina), vol.3 (1982), 1399-1410; C. SOLAGUREN, Estructura temático-metódica de la metafísica de Zubiri: Verdad y Vida 23 (1965), 255-269.^

[116] IRE, p. 130.^

[117] IRE, p. 34.^

[118] A. GONZÁLEZ, Un solo mundo.., o.c., 179.^

[119] Xavier Zubiri, Sobre el hombre, Madrid: Alianza Editorial/Fundación Xavier Zubiri, 1986, p. 17 [en adelante, SH].^

[120] IRE, p. 23.^

[121] Xavier Zubiri, El hombre y Dios, Madrid: Alianza Editorial/Sociedad de Estudios y Publicaciones, 1983, p. 124 [en adelante, HD].^

[122] SH, p. 79.^

[123] A. GONZÁLEZ, Un solo mundo.., o.c., p. 182.^

[124] G. CUTIÉRREZ, De la naturaleza a la realidad. Nuevas reflexiones en torno a la falacia naturalista : Ética y Estética en Xavier Zubiri (Madrid, 1996), 63.^

[125] Ibíd., 64.^

[126] Ibíd., 67.^

[127] Ibíd., 68.^

[128] Ibíd., 70.^

[129] EDR, p. 84.^

[130] EDR, p. 86.^

[131] IRA, p. 237.^

[132] IRA, p. 240.^

[133] G. FASSO, o.c.,31.^

[134] Ibíd.^

[135] M.D.A, FREEMAN, o.c., 207.^

[136] A. HERNÁNDEZ GIL, o. c., 117.^

[137] M. CALVO GARCÍA, Los fundamentos del método jurídico..., o.c., 119.^

[138] Ibíd., 121.^

[139] Ibíd., 133.^

[140] Ibíd., 135^

[141] Ibíd., 138. ^

[142] G. FASSO, o.c., 229.^

[143] M. SEGURA ORTEGA, o.c., 313.^

[144] H: Kelsen, Teoría Pura del Derecho, tr. R. J. Vernengo (México, 1997⁹), 231-232.^

[145] Ibíd, 81-82.^

[146] M.D.A, FREEMAN, o.c., 347.^

[147] EDR, p. 260.^

[148] J. Bentham, Of Laws in General (London, 1970), 18-28.^

[149] Ibíd. 1-5. La traducción es mía.^

[150] M. CALVO GARCÍA, o.c., 83.^

[151] SH, p. 425-429.^

[152] G. FASSO, o.c 31^

[153] SH, p. 420.^

[154] J. Bentham, Of Laws in General, o.c., 176-183.^

[155] SH, p. 390.^

[156] G. FASSO, o.c., 32.^

[157] J. Bentham, Of Laws in General, o.c., 133-141.^

[158] J. Bentham, A fragment on Government: M.D.A. FREEMAN, o.c., 229.^

[159] M.D.A, FREEMAN, o.c., 213^

[160] SSV, p. 339, 415.^

[161] SH, p. 269.^

[162] G. FASSO, o.c., 39^

[163] IRA, p. 241.^

[164] J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined: M.D.A. FREEMAN, l.c., 251-255.^

[165] SH, p. 269.^

[166] SSV, p. 252.^

[167] Ibíd.^

[168] SSV, p. 419.^

[169] W. J. REES, The Theory of Sovereignty Restated: M.D.A. FREEMAN, o.c., 264-266.^

[170] SSV, p. 419.^

[171] SSV, p. 275.^

[172] Ibíd., 259-260.^

[173] SH, p. 361.^

[174] IRA, p. 37.^

[175] EDR, p. 84.^

[176] EDR, p. 86.^

[177] Ibíd., 260-261.^

[178] W.J. REES, l.c., 264-266.^

[179] M.D.A, FREEMAN, o.c., 272.^

[180] H. Kelsen, The Pure Theory of Law: M.D.A. FREEMAN, o.c., 291.^

[181] K. LARENZ, o.c., 91^

[182] H. Kelsen, What is Justice? (Univ. of California Press, 1957), 324-327; 331-333.^

[183] IRE, p. 82-85.^

[184] EDR, p. 84-86.^

[185] H. Kelsen, The Pure Theory of Law, l.c.,294.^

[186] SH, p. 420.^

[187] H. Kelsen, General Theory of Law and State (Harvard Univ. Press, 1946), 116-117. ^

[188] Ibíd.^

[189] H. Kelsen, Professor Stone and the Pure Theory of Law: Stanford Law Review 17 (1965), 1141-1144.^

[190] SSV, p. 252.^

[191] G. FASSO, o.c., 229.^

[192] H. Kelsen, The Pure Theory of Law, l. c., 309.^

[193] SH, p. 390.^

[194] Ibíd. ,312.^

[195] H. Kelsen, The Pure Theory of Law, l.c.,297.^

[196] EDR, p. 262.^

[197] M.D.A, FREEMAN, o.c., 277.^

[198] SSV, p. 275.^

[199] H: Kelsen, Teoría Pura del Derecho, o.c., 246-51.^

[200] Ibíd, 351-352.^

[201] H. Kelsen, General Theory of Law and State, o.c ., 118-119.^

[202] Ibíd., 369-370.^

[203] M.D.A, FREEMAN, o.c., 274^

[204] H. Kelsen, The Pure Theory of Law, l.c., 295.^

[205] H. Kelsen, The Pure Theory of Law, l.c., 321.^

[206] SH, p. 269.^

[207] H: Kelsen, Teoría Pura del Derecho, tr. R. J. Vernengo (México, 1997⁹), 138ss.^

[208] SH, p. 411.^

[209] Ibíd., 187.^

[210] IRA, p. 37.^

[211] M.D.A, FREEMAN, o.c., 346.^

[212] Ibíd., 354^

[213] H.L.A. Hart, El concepto de derecho, trad. G. R. Carrió (México, 1980), 116ss^

[214] M.D.A, FREEMAN, o.c., 349.^

[215] H. L. A. Hart, Definition and Theory in Jurisprudence: Law Quarterly Review 70 (1954), 41-49.^

[216] M. CALVO GARCÍA, o.c., 149.^

[217] Ibíd., 155.^

[218] EDR, p. 260.^

[219] M.D.A. FREEMAN, o.c., 213-228.^

[220] Ibíd., 290.^

[221] Ibíd., 288.^

[222] A. HERNÁNDEZ GIL, o.c.,118.^

[223] Ibíd., 121^

[224] M. CALVO GARCÍA, o.c.,116.^

[225] Ibíd., 139.^

[226] Ibíd., 141.^

[227] Ibíd., 143.^

[228] Ibíd., p. 94, 96^

[229] Ibíd., 99.^

[230] Judgment of July 27, 1949, Oberlandesgericht, Bamberg. Citado en H. L.A. Hart, "Positivism and the Separation of Law and Morals", Harvard Law Review 71 (1958), 615-621.^

[231] M.D.A. FREEMAN, o.c., 355.^

[232] Ibíd, 356.^

[233] L.L. FULLER, "Positivism and Fidelity to Law -A Replay to Professor Hart", Harvard Law Review 71 (1958), 655-657.^

[234] R. DWORKIN, A Trump Over Utility: Oxford Journal of Legal Studies 1 (1981), 199-212.^

[235] H. L. A. Hart, Between Utility and Rights: M.D.A. FREEMAN, o. c., 444-454.^

[236] M. CALVO GARCÍA, o.c.,156.^

[237] Ibíd.,157^

[238] Ibíd, 158^

[239] Ibíd.^

[240] A. HERNÁNDEZ GIL, o.c., 128.^

[241] Ibíd., 122.^

[242] Ibíd., 123^

[243] N. MAcCORMICK, Contemporary Legal Philosophy: the Rediscovery of Practical Reason: Journal of Law and Society 10 (1983), 1-15.^

 

 

 

 

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